درس یکصد و بیستم

احکام ماء مشکوک

مسألة 11: « إذا كان هناك ماءان توضأ بأحدهما أو اغتسل‌و بعد الفراغ حصل له العلم بأن أحدهما كان نجساً ولا يدري أنه هو الذي توضأ به أو غيره ففي صحة وضوئه أو غسله إشكال إذ جريان قاعدة الفراغ هنا محل إشكال ، وأما إذا علم بنجاسة أحدهما المعيّن وطهارة الآخرة فتوضأ وبعد الفراغ شك في أنه توضأ من الطاهر أو من النجس فالظاهر صحة وضوئه لقاعدة الفراغ . نعم ، لو علم أنه كان حين التوضؤ غافلاً عن نجاسة أحدهما يشكل جريانها‌»^[1].

بررسی اشتراط محفوظ نبودن صورت عمل در جريان قاعده فراغ

كلام در اين جهت بود كه آيا در جريان قاعده فراغ، در آن عملى كه مكلف از او فارغ شده است و فى ما بعد شك مى‏كند در صحت و فساد اون عمل. نقصى در اون عمل هست كه موجب اعاده و موجب قضاست يا اين كه نقصى در آن عمل نيست. تامّ است. آيا در جريان قاعده فراغ در اين عمل شرط است كه حين الشك صورت عملى كه اتیان كرده است محفوظ نبوده باشد. نداند آن وقت چكار كرده است؟ و اما در مواردى كه صورت عمل محفوظ بشود. يقين دارد كه حين العمل غافل بود و عمل مطابق شده است با واقع اتفاقا و تمام اتفاقيه داشته است يا نه؟ در اين موارد مثلا قاعده فراغ جارى نشود. عرض مى‏كنيم: ما در دوره سابق در اصول بنا بر اين گذاشتيم كه قاعده فراغ اعتبار دارد. بلا فرق ما بين آن مواردى كه صورت عمل محفوظ بشود كه يقين دارد عند العمل غفلت داشته است ولكن احتمال صحت اتفاقيه را مى‏دهد و ما بين آن مواردى كه نه، صورت عمل محفوظ نيست احتمال غفلت عند العمل را مى‏دهد. بنا گذاشته‏ايم كه فرقى ما بين صورتين نيست. وجه اين كه فرقى نيست را با شما بازگو مى‏كنيم. كه قضاوت با خودتان هست. عرض مى‏كنم: اما بر اين روايت، اين روايت اخيره كه گفتيم روايت، روايت حسنه است در اين روايت حسنه اين جور داشت امام عليه السلام كه حسين ابن ابی العلاء بود عن الخاتم اذا اغتسلت،[2] فرموده‏ اند: كه اين محتمل است بر اين كه يا ظاهر اين روايت مقتضى اين معناست كه امام عليه السلام در اين روايت حكم مى‏فرمايد به استحباب اداره خاتم در جايى كه انسان وضو مى‏گيرد. ولو مع العلم بر اين كه اگر اداره هم نكند باز آب اون زير خاتم مى‏رود چون كه گشاد است. يا در غسل فرمود بر اين كه حول هو حَوِّله اين خود تحويل الخاتم در غسل عند الاغتسال مستحب است. ولو بدون اين تحويل هم فرض بفرماييد آب اون تحت خاتم مى‏رود.

 يا اين معناست كه احتمال دو تا دارد يكى اين است. يكى هم اين است كه خود سائلى كه هست احتمال مى‏داد اصل خاتم در يقين انسان بوده باشد وضو و غسل صحيح نيست. خود بودن خاتم در اعضاء وضو يا در اعضاء غسل اين مانعيت دارد در صحت غسل ولو زيرش هم آب برود. امام عليه السلام در جواب مى‏فرمايد: كه نه مانعيتى ندارد. اين معنا محتمل بود به اون معنايى كه حكم استحبابى را بيان بفرمايد. نه اين احتمال ديگرى كه مى‏گفتند اداره خاتم به جهت رسيدن آب زير خاتم است. تحويل الخاتم به جهت وصول است كه در اين صورت اين شخص نسيان كرده بود بود بعد شك مى‏كند وقتى كه نماز خواند، يادش مى‏افتد كه من نكرده‏ام، خاتم را اداره نكرده‏ام يا تطهير نكرده‏ام، حَوِلّه نشد. اين وضوءِ صحيح بود، آب زيرش رفته است يا نه؟ امام عليه السلام مى‏فرمايد فلاآمرک ان تعید الصلاة يعنى وضو صلاتش صحيح است. بنابر اين احتمال چون دليل مى‏شد بر اين كه اين فرض بفرماييد قاعده فراغ اعتبار دارد مع العلم غفلت هم حال العمل. فرموده‏اند: نه اين احتمال درست نيست. تفسير ما بين اداره خاتم بالوضو و تحويلش فى الغسل قرينه است كه اين به جهت ما تحت الخاتم نيست. والاّ تفسير معنا ندارد. اين بايد حمل بر استحباب بشود اين مستحب است و آن هم كه سوال مى‏كرد احتمال ماليت مى‏داد. كه خاتم مانع بوده باشد.

 عرض مى‏كنيم: اين معنا كه تفصیل داده است امام عليه السلام بين الوضو و الغسل اين قرينه بر ما ذكرنا نمى‏شود كه اين خودش استحباب نفسى دارد. چرا؟ چون كه محتمل است آنى كه در اين روايت ذكر شده است جمع بين المرويين بوده باشد؛ يعنى در يك روايتى امام عليه السلام در يك واقعه‏اى فرموده بود اذا توضأت فادِرْ مثلا خاتمك. در يك روايتى هم فرموده اذا اغتسلت حول مثلا فرض كنيد خاتمك. اين دو تا روايت بود. تحويل و اداره به جهت ما تحت العضو، تحت خاتم بود. اين شخص موقعى كه نقل مى‏كند دو تا را يك جا نقل مى‏كند. قرينه بر اين كه اين جمع بين المرويین اين است تكرار.. است در روايت. سألت ابا عبد الله عليه السلام عن الخاتم اذا اغتسل؟ در اين روايت فقط از غسل سؤال مى‏كند. قال حولها من مكان. اين حوله من مكان يعنى آب زيرش برود. بعد مى‏گويد و قال فى الوضو نه اين كه در جايى كه اين را گفت در وضو يعنى سوال شده بود از وضو كه از خاتم ما كه شخص متوض‏ء خاتم دارد، آنجا گفته بود بر اين كه تُدِرْه، او را هم اداره بكن. منتهى اينها را در يك جا شخص بيان كرده است. و بعد فرموده است فان نسيت، فان نسيتَ در هر دو جاست كه اين كار را بكنى فلا آمرک ان تعید الصلاة اين تكرار قاله اين قرينه در اين است. قرينه آن شود لااقل احتمال مى‏آورد كه اين روايت جمع بين مرويين است؟ در روايت ثالثه نه تدره فرموده نه هم تحويل بكن فرموده، يك چيز ديگر فرموده است.

بررسی دلالت صحيحه علی بن جعفر بر قاعده فراغ

صحيحه على ابن جعفر روايت اولى در اين باب است. صحيحه على ابن جعفر[3] باب چهل و يك از ابواب الوضو. «مُحَمَّدُ بْنُ يَعْقُوبَ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ يَحْيَى عَنِ الْعَمْرَكِيِّ» كه از اجلاست. عن على ابن جعفر كه هميشه از على ابن جعفر نقل مى‏كند «عَنْ عَلِيِّ بْنِ جَعْفَرٍ عَنْ أَخِيهِ مُوسَى بْنِ جَعْفَرٍ ع قَالَ: سَأَلْتُهُ عَنِ الْمَرْأَةِ عَلَيْهَا السِّوَارُ وَ الدُّمْلُجُ  فِي بَعْضِ ذِرَاعِهَا- لَا تَدْرِي يَجْرِي الْمَاءُ تَحْتَهُ أَمْ لَا- كَيْفَ تَصْنَعُ إِذَا تَوَضَّأَتْ أَوِ اغْتَسَلَتْ- قَالَ تُحَرِّكُهُ»؛ او را حركت مى‏دهد. « حَتَّى يَدْخُلَ الْمَاءُ تَحْتَهُ أَوْ تَنْزِعُهُ» يا بكند- وَ عَنِ الْخَاتَمِ الضَّيِّقِ- لَا يَدْرِي هَلْ يَجْرِي الْمَاءُ إِذَا تَوَضَّأَ أَمْ لَا- كَيْفَ يَصْنَعُ قَالَ- إِنْ عَلِمَ أَنَّ الْمَاءَ لَا يَدْخُلُهُ فَلْيُخْرِجْهُ إِذَا تَوَضَّأَ». اخراج بكند اينجا هم امر به اخراج كرده است. خوب اين تعبير است در يك روايت اينجور تعبير فرموده است، در يك روايت هم اينجور. چون كه غرض اين است كه آب زير اين خاتم برود ديگر. اين به اخراج هم مى‏شود. به تحويل هم مى‏شود. به تحريك هم مى‏شود هم به اداره مى‏شود. در يك روايتى اينجور فرموده، در يك روايت اونجور، در يك روايت ديگر تعبير ثالث.

 در اين روايت شهادتى نيست در اين معنا كه اين تفريق قرينه اين است كه اين جريان ماء را نمى‏گويد. بدان جهت بر اين كه اين روايت را ما ادعا نمى‏كنيم كه اين ظهور دارد كه اين فقط سوال مى‏كند كه آب زيرش رفته است يا نه؟ اين جهت مورد سؤال است. مثل اين روايت قرينه بر اين نمى‏شود. محتمل است اين روايت مدلولش جريان قاعده فراغ بوده باشد فى مواردى كه آن مواردى از آن موارد علم به غفلت است. اين معنا محتمل است در مدلول اين روايت. قرينه‏اى بر خلاف نيست اين مقدارش را ما ادعا مى‏كنيم. و اما ما دو روايت مقيد ديگر.

 سوال؟ يعنى اگر موقع وضو گرفتن يادت رفته بود. نكردى اين كارها را كه احتمال مى‏دهى آب زيرش رفته باشد يا نرفته باشد؟ بر گذشته‏ها صلوات، اعاده نكن عملت را. اين معناش او مى‏شود. و اما صحيحه محمد ابن مسلم اين و كان حین انصرف منه بعد ذلك مى‏گوييم اصلا اين روايت اگر معناش اين بود كه حال العمل اقربى الى الحق بود يعنى حال العمل اصل اين است كه غافل نبود معناش اين بود ممكن است بگيد كه اين دليل مى‏شود كه به منزله تعليل است مطلقات را تقييد مى‏كند. فرض مى‏كنيم در اين روايت فرض شده است مكلف حينى كه نماز را تمام مى‏كرد يقين داشت كه چهار ركعت خوانده است. چهار ركعت را يقين داشت. اين كه امام عليه السلام مى‏فرمايد اين حين اقرب بو د، يعنى علم داشت. اون علم را مى‏گويد. مى‏گويد اين اولى است از اين شكى كه فى ما بعد حاصل شده است. روايت اين است. «اذا شك الرجل بعد ما صلى فلم يدر ثلاثا صلی ام اربعا و كان يقينه حين الفراغ انه كان قد اتم» [4]آن وقتى كه ديگر السلام علیکم مى‏گفت يقين داشت كه نمازش چهار ركعت است. او يقين داشت «و كان حين فرمود لم يعد الصلاة» اين شخص نمازش را اعاده نكند. «و كان حين الصرف اقرب الى الحق» يعنى اون علمى كه داشت ظاهر اين روايت و لا اقل من الاحتمال اقربيت به حسب اون علم و يقين سابقى است. كه اون وقت علم داشت رو اين حرف، اون علم اولاست از اين اقتباء اين شك كه بعد حاصل شده است. يعنى به اعتبار اخرى يكى از صغر قاعده شك سارى است. قاعده شك سارى اين نيست كه انسان به چيزى علم داشته باشد بعد در همان متعلق العلم شك كند. به قاعده شك سارى مى‏گوييم ، مى‏گوييم شارع اين صورتهاى شك سارى است اين سوره‏ها را اعتبار داده است. نمى‏گيم كليتا در اين مورد كه انسان شك در تعداد ركعات مى‏كند اگر يقين داشته باشد، حين اتمام الصلاة به تماميت الصلاة بعد اگر شك بكند نه در ما نحن فيه اون شك اعتبارى ندارد. چون كه آن علم اولی بالاتباع است. معناى اين عبارت اين است. اين مربوط به اين كه كسى عملى را اتيان كرده است، عملى را اتیان كرده است از او هم فارغ شده است، حين العمل ملتفت نبود كه اتیان فرض كنيد اين انگشتر را حركت بدهد بعد شك مى‏كند كه زيرش آب رفته است يا نرفته است؟ كه الان اعتنا بكند يا نكند اين روايت مربوط به اينجا نيست. اين روايت در صورتى كه حين الفراغ علم داشت و يقين داشت اعتماد جزمى داشت و بلكه ملتفت بود به عمل مى‏گويد من چهار ركعت اتیان كرده‏ام ديگر. بعد شك كرده كه شك سارى مى‏شود.

 و اما آن روايت [5]ديگر و «كان حین يتوضوء اذکر منه حین یتوضأ» اصل آن روايت اعتبار ندارد. روايت، روايت مضمره است. اين قول كيست؟ معلوم نيست. چون كه اونجا اينجور دارد در اين روايت. بكير ابن اعين مى‏گويد «قال قلت له الرجل يشك بعد ما يتوضأ». اين قلت له به كى گفت؟ اين بكير ابن اعين هم مثل زراره نيست كه محتمل نيست از غير امام عليه السلام. زوركى گفتيم شخص جليل القدرى است روايت صحيحه در حقش وارد است. مثل زراره نيست، مثل محمد ابن مسلم نيست كه محتمل نيست. شايد از يك صحابه‏اى، از يك اصحاب ديگر امام عليه السلام از او پرسيده من نمى‏دانم اينجا چه جور است؟ وضو گرفتيم بعد شك كرديم. او گفت آن صحابه گفته، مى‏دانسته اين صحيحه است اين‏جور تعبير كرده كه «حينما يتوضأ اذكر من حين یشک ان شاء الله» آن وقت بهتر ملتفت بود. اين كلام الامام بوده باشد اولا اين محرز نيست بر ما. اين روايت، روايت مضمره است و ثانيا اگر شك در امر غير اختيارى بود كه بعد در امر غير اختيارى شك كرده بود كه مثل سوال مى‏كند كه سألت عن الماء قد شککت بعد ماء توضأت به اينجور سؤال مى‏كند. اين سوال از خود وضو مى‏كند. خود وضو غسلتين و مسحتین است. اين شك مى‏كنم كه اين غسلتين و مسحتین همه‏اش تمام شده است يا غسل موجود نشده است مثلا. سوال از اين مى‏كند كه غسل موجود شده است يا نشده است؟ شك در افعال مى‏كند، افعال امور اختياريه هستند روى اين حساب اينجور تعبير شده است. افعال وضو چون امور اختياريه هستند در جواب اين جور تعبير شده است. كه معلوم نيست اين جواب، جواب الامام عليه السلام بوده باشد. نه اين كه سؤال سائل مطلق بود ديروز تقريب مى‏كرديم شککت بعد ما توضوء يعنى اين سؤال شامل مى‏شود شك در طهارت ماء را هم. مى‏گفتيم نه اين جور نيست ديروز مى‏گفتيم: سوال مطلق است جواب خاصه است. امروز عرض مى‏كنيم: كه حتى سؤال هم مطلق نيست. سوال از افعال وضو است. آن افعال وضو در آنها همه‏اش را اتیان كرده است يا بعضى را نكرده است به اين تعبير گفته است. يك كسى گفته است كه معلوم نيست امام عليه السلام بوده باشد. ما چه جور مى‏توانيم، ممكن است صحابه امام عليه السلام بوده است، يكى از اصحاب بوده است. ما نمى‏توانيم به اين روايت از اطلاقى كه به اين نحو است غير از اونهايى است كه ديروز گفتم از اطلاق اينجور روايتى رفع ید بكنيم كه موثقه محمد ابن مسلم[6] است. شيخ قدس الله نفسه الشريف فى اسناده عن حسين ابن سعيد كه سندش صحيح است حسين ابن سعيد هم نقل مى‏كند از صفوان ابن يحيى كه جلالتش واضح است عن ابن بكير كه عبد الله ابن بكير است به جهتى موثقه تعبير كرديم «عن محمد ابن مسلم عن ابى جفعر عليه السلام كل ماء شكکت فيه مما قد مضی امضه کما هو» هر چيزى كه در او شك كرديد از چيزهايى كه گذشته است، گذشته است؛ يعنى اصل وجودش اتیان شده است ولكن ديگر فارغ شده‏اى از او. مما شكکت فيه مما قد مضی ظاهرش اين است كه وجودش گذشته باشد. نه اين كه شك در اصل وجود داشته باشيم. وجودش گذشته باشد. شيخ هم فرموده در رسائل كه ظاهر، يعنى وجودش گذشته باشد. يعنى اصل وجودش مفروغ عنه است شك مى‏كنى در اين عمل ماضيه بگو توكلت على الله، بگو نه خوب است. هر جور هست همين جور است ديگر تدارك نمى‏خواهد. از مثل اين اطلاقى به اينها رفع ید كردن به يك مضمره‏اى و به آن مصححه‏اى كه اقرب الى الحقش تو ذهن مى‏زند كه علم را مى‏گويد كه آن حد است، اقربيت مال اوست نمى‏شود از اين اطلاقات رفعيت كرد.

 در مواردى اعتنا موافق احتياط است ما منكر احتياط نيستيم و بدان جهت خيلى جاها ديگر تعليقه نزده‏ايم. چون فتوا مطابق با احتياط است. ولكن توجه كرديد، به حسب مدارك علاوه بر اين كه جا مطلق و مقيد مثبتين هستند جاى حمل مقيد بر مطلق نيست اينها مثبتين هستند و اين كه مفاد اين روايات همه‏اش يكى است اين اول الكلام است يكى تعبد به عدم الغفلت يكى تعبد به صحت العمل، آن عملى كه مضا گذاشت است. علاوه بر اين مى‏گوييم تعبد يكى هم بوده باشد فرضا، فرض كرديم اين روايت تعيين نمى‏كند كه متعبد به ذكر است. چرا؟ چون كه او در مضمره است و اون ديگرى معناش احتمال دارد اقربيت به اعتبار علم بوده باشد بدان جهت مقيدى بر مطلقات ثابت نشده است و اون تدره و حوله هم قرينه نمى‏شود محتمل است اون روايت هم مال قاعده فراغ باشد. در موارد شك در صحت ولو صحت، صحت اتفاقيه بوده باشد. اگر كسى در اون روايت حسين ابی العلاء ادعاى ظهور بكند كه متفاها عرفى كه مى‏گويند، اگر دو تا روايت باشد، وضو مى‏گيرى انگشترت را تكان بده، يا غسل مى‏كنى انگشترش را حوله، متفاهم اين است كه زيرش آب برود كه در اون روايت هم داشت. در اون روايت صحيحه على ابن جعفر. اون كسى ادعا بكند جا دارد ولى اما اگر كسى هم گفت مجمل است ضررى به حرف ما نمى‏زند. ما احتياط به مقيد داريم. مى‏گوييم مقيد خودش تمام نيست.

 سوال؟ ثابت نيست از امام نقل مى‏كند. بناست ثابت بشود، قول امام حجت است. سوال؟ اين مى‏گويد من از زراره پرسيدم و او را نقل مى‏كند. و زراره هم نقل مى‏كند يا از خودش يا از امام عليه السلام. اين هم يكى از اون روايات است سوال كرده است از زراره يا از غير زراره از كس ديگر كه زراره هم نيست. زراره هم باشد همين جور است. چون وقتى كه زراره قول خودش را مى‏گويد نسبتش را به خودش مى‏دهد نقل از امام نمى‏كند. خودش فتوا مى‏دهد كه حين يتوضؤ اظهرمنه حین یشک عبارت زراره بر ما حجيت پيدا نمى‏كند. بعله اين معنا را مى‏فهميم كه زراره بيخود نمى‏گويد اما اينى كه مى‏گويد تطبيق كرده است يا خود كلام امام عليه السلام است اين به درد نمى‏خورد. زراره بگويد قلت له اون مى‏دانيم كه امام را مى‏گويد. چون كه زراره از غير الامام سؤال نمى‏كند. اما حسين ابن ابی العلاء اين معنا ثابت نشده است. پس على هذا الاساس اونى كه، گذشتيم اين مسئله را كه مسئله اخيرى است در فصل ماء در اين فصل ماء مشهور.

حکم استعمال يکی از دو آبی که يکی از آنها غصبی است

مسألة 12: « إذا استعمل أحد المشتبهين بالغصبية ‌لا يحكم عليه بالضمان إلاّ بعد تبيّن أن المستعمل هو المغصوب»[7].

در عروه ايشان مى‏فرمايد كه اگر يكى از مشتبهين را مكلف استعمال بكند. مشتبهين بالغصبيه كه دو تا ماء طاهر است مى‏داند يكى از اينها غصب است. مراد يكى از اين‏ها غصب است نه اين كه خودش غاصب است. مال مال غصبى است يعنى مالك دارد و آن مالك راضى نيست به تصرف كردن در اين ماء. مثل اين كه دو تا آب گذاشته‏اند يكى اين ور حسينيه، يكى آن ور حسينيه شخصى مى‏داند، اونهايى كه اين آب را آوردن گذاشتند اينجا كار بيخودى كرده‏اند اينها مال كسى است كه، يكى مال كسى است كه راضى نيست آورده شود. اينها بي خود آورده‏اند كه ماء هم در آب نه در غير آب و در امور ديگر خيلى اتفاق مى‏افتد. على كل تقدير اين شخص مى‏داند كه يكى از اينها غصب است اما كدام يكى است نمى‏داند؟ بايد از هر دو تاى اينها اجتناب بكند مقتضاى علم اجمالى همين جور است. چون كه اصالت الحليه بر اين با اصالت الحليه در اون ديگرى معارضه مى‏كنند و به تعارض تساقط مى‏كنند. چون كه محتمل است استعمال محرم كه تصرف در مال الغير است و لا يحل امر مسلم الا بطيب نفسه چون كه يكى از اينها حرام است استعمالش، احتمال مى‏دهد كه اون اناء شرقى باشد و انطباق به او پيدا كند عقل مى‏گويد: كه اجتناب بايد بكنى. چون كه اصول مرخصه تساقط شد و از اون ديگرى هم بايد اجتناب بكند. آمد الان يكى را استعمال كرد. آش مى‏پختن خانه‏اى برد آن آب را استعمال كرد اونجا، وضو و غسل نه. استعمال كرد، نه اين كه عبادت اتیان بكند. مأكولى، غذايى درست مى‏كردند، بنايى داشت مثلا آب را برد صرف در اون جاها كرد. آب هر دو ماليت دارد. علاوه بر ملكيت كه آن يكى مالك هست هر دو هم ماليت دارند. يعنى مكانى است كه به ازائش مال داده مى‏شود. ماليت دارند. ايشان مى‏فرمايد در عروه اذا ستعمل المشتبهين لا يحكم عليه بالضمان. حكم نمى‏شود كه اين بايد بدل بدهد. ضامن است يعنى بايد مثل و قيمتش را بدهد. الاّ اذا علم اونى را استعمال كرده بود هو المقصود. اون همان مالى است كه مالك دارد و مالكش راضى به تصرفش نيست. خوب اگر بداند كه بايد از عهده ضمان دربيايد ديگر. ماليت دارد. مال مردم را اتلاف كرده است به استعمال. من اتلف مال الغير فهو ضامن. ولكن تا مادامى كه معلوم نيست در ما نحن فيه ضمان ندارد. چرا؟ به جهت اين كه اصالت... در ناحيه ضمان جارى است وقتى كه اون آب را استعمال كرد، استعمالش جايز نبود به حكم الامر. اگر حرام بوده باشد مستحق عقوبت است در استعمال. ولكن اگر حرام او بوده باشد ضمانى ندارد به حسب حكم ظاهرى ولو حرام بوده باشد ولكن حكم به ضمانش نمى‏شود. چرا؟ چون كه بعد از اين كه او را استعمال كرد، تلف كرد نمى‏داند در اين كه ضمه‏اش مشغول به مثل و قيمت شد يا نشد؟ مشغول شد ذمه اش به مال الغير يا مشغول نشد چون كه يقين كه ندارد. استصحاب مى‏كند عدم الضمان و فراغ ذمه را از مثل قيمت كما ذكرنا. و آن ديگرى معارض ندارد. چون كه آن آب ديگرى كه ضمان ندارد نسبت به او. اين كه مى‏داند يكى از اينها مالكش راضى نيست.

 آب گذاشته شده است در آن خيابان يا در حسينيه اين وجهى بر ضمان ندارد. اين شخص بر اون ماء، ما بقى قطعا ضمان ندارد. اونى را كه اتلاف كرده است در او احتمال ضمان هست. چون كه احتمال ضمان هست استصحاب در ما نحن فيه، يا استصحاب عدم الضمان موضوعا و حكما يعنى هم در موضوع ضمان و هم در حكم ضمان اقتضا مى‏كند بر اين كه اين به مثل و قيمت اشتغال ذمه ندارد. بگذاريد يك خرده واضح‏تر بگويم. اگر دو دليلى وارد بشود بر اين كه يكى بگويد كه الميت الغير الشهيد يجب تغسيله و تجهيز اين جور است. الميته غير الشهيد يجب تجهيزه يعنى تغسيله و تكوينه. يك دليل ديگر هم وارد بشود بر اين كه الشهيد لا يجب تغسیله و لا تكفيه. فقط اين لا يجب كه هست غسل دادن شهيد حرمت ذاتى نداشته باشد. يا حرمت، حرمت تشريعى داشته باشد كما اين كه ظاهرا هم همين جور است فقط حرمت تشريعى ندارد يعنى انسان شهيد را غسل بدهد بر اين كه اين خداوند جايز كرده است غسل دادن اين را، مستحب يا واجب كرده است اين حرام است. والاّ اون غسل به قصد القربة كه در اصول مى‏گفتيم در عبادات ظاهرش همين است كه به وجه عبارت اتیان كردنش منهى است. يعنى ظاهرش اين است كه امرى ندارد. امريتى ندارد ادله تشریع مى‏گويد كه حرمتش تشریع مى‏شود. اينجور بيان كرديم كه اون غسل دادن شهيد يا وجوب ندارد يعنى غسل دادن مستحب است يا ملتزم بشويم يا بگوييم كه نه مستحب هم نيست. حرمت تشریعی فقط دارد كه ظاهر خطاب هم همين است.

 يك خطابى گفته است بر اين كه يجب تغسيل الميت و تكفينه ميتى كه غير شهيد بوده باشد. يكى هم گفته است الشهيد لا يغسل و لا يكفن. دو تا ميت افتاده‏اند كه محل ابتلا هم مى‏شود. اين روزها بلكه كثيرا. دو تا ميتى هست مى‏دانيم يكى از اينها شهيد است در معركه جان سپرده است يكى از اينها در خارج معركه. دو تا من باب مثال مى‏گويم. يك جوقه شهيد آورده‏اند مى‏دانيم بر اين كه بعضى‏ها در معركه جان سپرده‏اند بعضى‏ها در خارج معركه ولكن الان مشتبه است. خوب اينجا حكم است بنا بر اين كه غسل دادن شهيد حرمت ذاتى ندارد كه ظاهرش هم همين است اين را هم ملتزم هستيم. حرمتش، حرمت تشریعی است. بناء بر اين بايد هر دو تا را غسل داد ديگر. هر دو تا را بايد كفن كرد. چرا؟ چون كه من علم دارم به يك تكليفى كه بايد يكى از اينها غسل بدهم و كفن بكنم ولكن نسبت به اون ديگرى تكليفى ندارم. چون كه حرمت تشریعی يعنى اگر به قصد قربت نياورند نه كار حرامى نكرده‏اند. خوب على هذا هم بايد اين را تغسيل كنم هم او را تغسيل كنم. هم او را تكفين كنم، هم او را تكفين كنم تا علم داشته باشم. اون تكليف الهى را من امتسال كرده‏ام. خوب اينها فرض بفرماييد يك كسى آمد، كسى ديگر هم وظيفه‏اش اين است فقط من نيستم. هر كسى كه باشد وجوب كفائى است كه هر دو تا را غسل بدهد. و تكفينش بكند اگر كفن دارد.

 خوب على هذا الاساس يك كسى آمد دستش خورد به يكى از اينها. سرد است ديگر، جناز سرد شده اينجا رسيده است، يا اونجا هم سرد شده غسل هم نداده‏ايم، دست كسى خورد به يكى از اينها. يا دست من خورد قبل از اين كه غسل بكنم دستم خورد به يكى از اينها. در اين صورت بر من غسل مس ميت لازم نيست. چرا؟ چون كه وجوب غسل مس ميت موضوعش مس ميتى است كه غير شهيد بوده باشد والاّ شهيد بوده باشد انسان مى‏بوسد همه جاش را. هيچ غسل مس ميت هم نمى‏آيد به گردنش. غسل نداند شهيد را، توجه كرديد، مى‏بوسد همه جاش را، سر و صورت همه جا را مى‏بوسد با وجود اين نه غسلى به گردنش نمى‏آيد. چرا؟ چون كه غسل مس ميت مسْ ميت غير آدمى غير شهيد است كه مس او فرض بفرماييد غسل مى‏آورد. يكى را كه مس كرد شك مى‏كند كه مس كرده است ميت مسلم غير شهيد را يا نه؟ خوب در اصل اين است كه مس نكرده است. شك در تحقق موضوع است. چه جور اونجا اينجور است ما نحن فيه هم مثل اون مثال است. در ما نحن فيه ما علم داريم تصرف در يكى از اين آبها حرام است، مالك دارد و مالكش هم راضى نيست. بدان جهت بايد از هر دو احتناب بكنيم. اما موضوع ضمان احد الامرين است كه بايد يكى از امرين موجود بشود. يكى استيلا على مال الغير است، استيلا على مال الغير است، بدون اذن فى الاتلاف، بدون اين كه مالكش اذن فى الاتلاف بدهد اذن فى الامساك بدهد انسان مال مردم را مى‏گيرد در دستش اين موضوع ضمان است كه قاعده على اليد است. كسى رفت فرش كسى را از خانه كسى ديگر آورد به مجرد استيلا ضامن مى‏شود. ضمان دارد. ضمان هم گفتيم كه معناش اين است كه دو طرف دارد. يعنى تا مادامى كه عينش باقى است بايد رد عين كند بعد اگر برطرف شد مثل قيمت به ذمه‏اش منتقل مى‏شود كه معناى حكم وضعى است. پس على هذا الاساس اين شخص موضوع ضمان يكى استيلاى به مال الغير است كه به ماء الغير مستولى بشود مفروض اين است كه علم به استيلا ندارد. اين اگر يكى از اين آبها را هم برداشته، برده خانه‏اش به بنايى صرف بشود اين معلوم نيست مال الغير بوده باشد. علم اجمالى دارد يكى از اينها مال الغير است كه راضى به تصرف نيست. شك دارد در اين استيلا. يكى هم اتلاف مال الغير است بلا اذن المالك فى الاتلاف. مالك اذن در اتلاف ندهد. مال ديگرى را، مالى كه مالك ديگرى دارد او را اتلاف بكند بدون اذن اين شخص را در اتلافش اين هم موجب ضمان است.

 والاّ اگر خودش بگويد اين مال من است بخور ديگر اذن در اتلاف داده است او موجب ضمان نيست. اذن مجانى داده است كه ظاهر اطعام الطعام اين است بدان جهت كسى اين نان را تلف كرد ديگر ضامن نمى‏شود. پس يك تكه نان موضوع ضمان هم اتلاف مال الغير است بدون اين كه مالك اذن فى الاتلاف بدهد. خوب اين شك دارد در تحقق عمل موضوع. نمى‏داند بر اين كه اتلاف مال الغير را كرده است، احتمال مى‏دهد كه نه اينى كه احتمال مى‏دهد نه اينى كه اتلاف كرده است اصلا مالك ندارد. اين از ملك مالكش، ملك سابقى، اصلا مالك ندارد اين كه توضيحش را هم مى‏دهيم كه چه جور مالك ندارد. و استيلاى به مال غير مستولى شده است برده است استعمال شده است. نه اين استيلاى به مال غير نبوده است. پس اصل عدم تحقق استيلا به مال الغير است. ميت غير شهيد و اصل اين است كه عبارت از اين است كه اتلاف مال الغير نكرده است. ضمانى ندارد. مقتضاش عبارت از اين است كه ضمان در بين نمى‏شود. اين اصل حرف كه صاحب العروه نظرش بر اين است.

تفصيل مرحوم سيد حکيم نسبت به مسأله

 مرحوم صاحب مستمسك[8] خدا رحمت كند آقاى حكيم قدس الله سره ايشان فرموده، فرمايش عروه در يك فرض صحيح است. آن فرضى كه اول انسان علم اجمالى پيدا كند يا اون آب غصبى است يا اين آب غصبى است بعد از اين علم اجمالى يكى را استعمال كند بالاتلاف. و اما جايى كه اول اتلاف كند يكى را، بعد علم پيدا بكند كه يا اونى كه مطلق بود و صاحبش راضى نيست يا اون اناء اون يكى كه باقى است در ما نحن فيه فرموده حكم به ضمان مى‏شود. چرا؟ چون كه علم اجمالى تنجّز پيدا مى‏كند. من علم دارم يا ذمه‏اش مشغول به مثل و قيمت است. به مثل و قيمت اين متلف، يا بر من حرام تكليفى است ارتكاب اون مايع ديگر كه موجود است. چون كه علم اجمالى پيدا مى‏شود، بايد از عهده ضمان خارج بشود. از عهده ضمان هم چه جور خارج مى‏شود بيان خواهيم كرد. چه جور مى‏شود؟ حكم به ضمان مى‏شود بايد از ضمان خارج بشود. بعد ايشان فرموده است: ضمان در ما نحن فيه مثل ملاقى است در مسئله بعض اطراف شبهه. چه جور اونجا گفتيم كه اول ملاقات حاصل بشود و ملاقا بالفتح معدوم بشود بعد علم اجمالى پيدا بشود كه اون طرف نجس بود يا ملاقا نجس بود وجوب اجتناب از ملاق بالشك از طرف آخر منجز مى‏شود به اين علم اجمالى حادث ما نحن فيه هم همين جور است. اون وقتى كه استعمال نكرده بود كه علم اجمالى نداشت. اون وقتى كه يكى را اتلاف كرد و از رده يكى از اينها خارج شد علم اجمالى پيدا كرد كه يا او غصبى بود يا اين يكى. غصبى يعنى مال مردم بود كه صاحبش راضى نيست به تصرف يعنى به اتلاف او و به امساك او. خوب علم اجمالى پيدا مى‏كند يا ضامن است شرعا به مثل قيمت فعلا، يا اجتناب از اون ديگرى حرام است و اين علم اجمالى منجز است. اين تفسيرى است كه مرحوم آقاى حكيم فرموده است.

اشکال مرحوم سيد خويي بر تفصيل مرحوم حکيم

در تنقیح [9]فرموده‏اند كه اين تفسير درست نيست در مسئله حكم به عدم ضمان مى‏شود بلا فرق ما بين اين كه علم اجمالى اول حاصل بشود بعد استعمال كند يا اول استعمال بكند بعد علم اجمالى پيدا بشود.