درس یکصد و بیست و یکم

احکام ماء مشکوک

مسألة 12: « إذا استعمل أحد المشتبهين بالغصبية‌لا يحكم عليه بالضمان إلّا بعد تبيّن أنّ المستعمل هو المغصوب ».^[1]

ادامه بحث حکم استعمال يکی از دو آب مشتبه به غصبيت

كلام در اين بود که احد انائين كه غسلشان مشتبه بود به مباح مكلف آن را استعمال كرده است به استعمال اتلافی. ولو مكلف على فرض اين كه مستعمل ملك الغير بوده باشد و غصب بوده باشد در اين استعمال مستحق عقوبت است؛ الاّ انه در عروه فرمود حكم به ضمان نمى‏شود.

ديدگاه مرحوم سيد حکيم

 مرحوم حكيم^[2] فرمود اين فرمايش ايشان در صورتى صحيح است كه علم اجمالى به غصبيت قبلا موجود بوده باشد. اگر قبلا علم حاصل شده و بعد از تنبيه العلم اتلاف كرده است احد طرفين را حكم به ضمان نمى‏شود چون كه اصالت عدم الضمان جارى است الى معارض و اين در ما نحن فيه مثل تنجس ملاقى است در مسئله متقدمه كه گفتيم اگر علم اجمالى اول حاصل بشود بعد ملاقات با بعضى حاصل بشود تنجس ملاقى محكوم است.

و اما در صورتى كه علم اجمالى بعد الاتلاف حاصل بشود. مكلف يقين پيدا مى‏كند بعد از اتلاف مائين مى‏داند كه آن ماء متلف او ملك الغير بود و راضى نبود تصرف در او را يا اين كه آن يكى غصب بود. اينجا علم اجمالى پيدا مى‏كند مكلف که يا ضمان دارد به اتلاف اين يا تصرف در آن اناء ديگر حرام است. و اين علم اجمالى منجز است؛ مثل اين است كه انسان بعد از ملاقات كه احد الشيئين ملاقات با شى‏ء آخر كرد و آن شى‏ء آخرى كه ملاقی بالفتح است مفقود و معدوم شد علم اجمالى پيدا كرد كه يا آن ملاقا نجس بود يا آن شى‏ء آخر. كه آنجا گفتيم ملاقى وجوب الاجتناب دارد.

رد ديدگاه مرحوم حکيم توسط سيد خويي (ره)

 بله علم اجمالى حاصل منجز است. حاصل فرمايش مرحوم حكيم اين است ولكن اين فرمايش ايشان را در تنقيح^[3] رد فرموده‏اند. و گفته‏اند در ما نحن فيه نفى مى‏شود ضمان بالاصل. بلا فرق ما بين اين كه علم اجمالى اول حاصل بشود يا علم اجمالى بعد از اين حاصل بشود بعد الاتلاف و مُقرَر در علم اجمالى على ما تقرر فى علم الاصول اين است که تنجيز علم اجمالى بواسطه خود علم نيست. تنجيز علم اجمالى بواسطه تساقط اصول نافيه در اطراف است. چون كه اصول نافيه در اطراف بالمعارضه تساقط مى‏كند بدان جهت عقل مى‏گويد حكم واقعى در ما نحن فيه، تكليف واقعى ترخيص ندارد و او بايد موافقت بشود. بدان جهت هر كدام از طرف را دست مى‏زنيد چون كه ترخيص نيست در آن طرف، يك احتمال انطباق معلوم يا اجمال در آن طرف هست عقل مى‏گويد بايد رعايت بكنيد تكليف معلوم بالاجمال را. و على هذا الاساس اگر در اطراف علم اجمالى يكى اصل مرخص و اصل نافى داشت و بعض الاطراف ديگر اصل مثبت تكليف داشتند. اصل مثبت كه اينجا مى‏گوييم مثبت تكليف؛ يعنى مفاد اون اصل بقاء تكليف است، اثبات تكليف مى‏كند. آن علم اجمالى تنجيزى ندارد. مثل اين كه سابقا مى‏دانم بر اين كه انائى در سابق معينا نجس بود و اناء ديگر سابقا معينا پاك بود. مى‏دانم بر اين كه حالتی تغيير كرده است و نجس سابقى پاك شده يا پاك سابقى نجس شده است. اين علم اجمالى هيچ اثرى ندارد. براى اين كه استصحاب بقا نجاست در آن اناء سابقى و استصحاب بقای طهارت در اين اناء اين طرفى كه سابقا طاهر بود علم اجمالى را منحل مى‏كند. انحلال، انحلال وجدانى نيست. انحلال، انحلال حكمى است؛ يعنى اگرآنى كه سابقا نجس بود او را اجتناب بكند، نمى‏تواند چون كه استصحاب حجت است و مى‏گويد الان هم نجس است.

 و اما نسبت به اين ديگرى اصل نافى تكليف جارى است و ارتكاب او مُرَخِص دارد. پس آنى كه موجب احتياط مى‏شد به سقوط اصول نافيه در ساير موارد بما اين كه در اين فرض ثابت نشده است علم اجمالى هم ثابت نشده است اثرى ندارد. بايد علم اجمالى مُكلِف بشود به حدوث تكليف و اصول نافيه ثابت بشود تا منجز بشود و در ما نحن فيه علم اجمالى به حدوث تكليف نداريم. احتمال مى‏دهيم كه همان اناء سابقى كه نجس است همان تكليف سابقى بوده باشد. در ما نحن فيه هم ايشان مى‏فرمايد همين جور است. اين مكلف بعد از اين كه احد الانائين را با استعمالش اتلاف كرد علم اجمالى پيدا مى‏كند در اين كه اين متلف را ضامن است يا اجتناب از آن اناء ديگرى واجب است اين علم اجمال انحلال حكمى دارد. چرا؟ چون كه اصل جارى در آن طرف مثبت تكليف است. براى اين كه علم اجمالى هم نبود، شبهه، شبهه بدوى بود نمى‏توانست در آن طرف تصرف كند. مائى در اينجا گذاشته‏اند نمى‏دانم که آيا بر من جايز است تصرف در اين اناء يا نه؟ چراكه احتمال مى‏دهم مالك دارد و راضى هم نيست. تصرف در ما نحن فيه نمى‏تواند چون احتمال مى‏دهند كه مالكش مثلا بخشيده به من. ولكن مالك داشت سابقا يقينا، احتمال مى‏دهم بخشيده به من يا اذن داده من تصرف كنم. يا اذن داده همه تصرف كنند و يكى هم من هستم. خوب استصحاب مى‏گويد بر اين كه مالك اين مال يك وقتى اذن نداده بود يك وقتى برتو هبه نکرده بود الان كما كان. چون كه اول موجود فى ايدينا مسبوق به ملكيت الغير است. اين جور نيست كه ما خودمان حيازت كنيم يك چيزى را. اول متعارف اين‏ها مسبوق به ملكيت الغير است. بدان جهت تصرف من در آن اموال احتياج به مجوز دارد. هبه‌ای باشد اذنى بوده باشد، روی اين اصل است كه استصحاب مى‏كنم که فرض کنيد اين اناء يا اين آب يك وقتى بر من هبه نشده بود يك وقتى وقف نشده بود. يك وقتى اذن نداده بود مالكش در تصرف الان كما كان. استصحاب مى‏گويد نه از ملك مالك خارج شده است اين انا، نه هم مالك اذن داده است بدان جهت نمى‏شود بر او تصرف كرد ولو شبهه، شبهه بدوى باشد.

 اين كه علما مى‏گويند اصل در اموال احتياط است جاى برائت نيست گفتيم اين موارد است. اين موارد است كه تصرف كردن در مال احتياج به مجوز دارد. حدوث مجوز تصرف من هبه او وقف او و اذن اوست و اصل هم حرمت تصرف در مال غير است، و انسان بايد احراز بكند اذن مالك را وقف مالك را، هبه مالک را، و امثال ذالك را تا تصرف بكند.

 پس در آن طرف كه طرف آخر است يا [صاحب] مستمسك خدا به شما رحمت كند آنجا اصل مثبت تكليف است. ولكن در ناحيه ضمان اصل نافى تكليف است. براى اين كه مكلف نمى‏داند ضمه‏اش به تلف كردن او مشغول به مثل شد يا نه؟ استيلا به مال الغير پيدا كرد اتلاف كرد مال غير را على الغير. يعنى بر عليه غير كه موجب ضمان است. يا نه؟ استصحاب مى‏گويد اتلاف مال غير كرده است، استيلا به مال غير كرده است. چون كه اتلاف، ربما فرض بفرماييد با استيلا مى‏شود چون كه آب را بردارد ببرد آش بپزد يا وضو بگيرد، غسل بكند اتلاف كند. اصل اين است كه مستولى على مال الغير هم نشده است اتلاف مال غير هم نكرده است ذمه‏اش مشغول به مثل هم نشده است پس اين علم اجمالی حادث، انحلال حكمى دارد و بما انه انحلال حكمى دارد اين علم اجمالى منجز نيست. اين هم خلاصه فرمايشى است كه در تنقيح ^[4]فرموده‏اند.

نقد و بررسی ديدگاه مرحوم خويي

 عرض ميكنم بر اين كه اين جور نيست كه اين مسئله را با يك خط كش حل كرد. اين مختلف است. مسئله دو صورت دارد. يك صورت اين است كه من آنى را كه علم اجمالى پيدا كرده‏ام. ابتداءً علم اجمالى پيدا كرده‏ام يا بعد از استعمال علم اجمالى پيدا كرده‏ام؟ فقط اين قدر مى‏دانم كه فعلا بالفعل در اين زمان يكى از اينها مالك دارد و او راضى به تصرف نيست. اما آن ديگرى كه مغصوب نيست او مالكش يا خود من متلف هستم يا اصلا مالكى ندارد، مالك خاصى ندارد. مثل اين كه فرض كنيد مالك اول اعراض كرده است. يا مالك اول وقف كرده است در عنوانى كه من هم داخل آن عنوان هستم. هر كس در اين مسجد فرض بفرماييد بيايد وقف كرده است از ملكش خارج كرده است كه اين يك صورت است. كه صورت اولى مى‏گوييم. من كه فعلا علم اجمالى دارم، علم اجمالى دارم كه يكى از اين‏ها ملك الغير است كه راضى به تصرف نيست. و اما دومى اصلا ملك الغير نيست. يا ملك خودم است يا اين كه در ملك من هم نباشد ملك الغير نيست وقف بر عنوان است. يا مورد اعراض مالك است. مالكش مى‏گويد اين را من نمى‏خواهم. مال را گذاشته بيرون كه هر كس مى‏خواهد بردارد. هر كس مى‏خواهد فرض بفرماييد تصرف كند. در اين صورت حكم به ضمان نمى‏شود. اعم از اين كه علم اجمالى اول حاصل بشود بعد تلف بكند يا علم اجمالى بعد از تلف حاصل بشود در اين صورت همين جور است. چرا؟ چون كه در ما نحن فيه غايت امر اين است که آن انائى كه من اول علم پيدا كرده‏ام بر اين كه يا آن اناء غصب است يا آن ديگرى، يا بعد از تلف علم اجمالى پيدا كردم غايت الامر استصحاب مى‏گويد در اين طرف هم، آن وقتى كه من اين را اتلاف مى‏كردم در آن وقت اين مال، مال مباح نبود. وقف نبود. ملك من نبود. غايت الامر اين را مى‏گويد ديگر. آن اصولى كه در آن طرف جارى است مانند اصل اين كه منتقل به من نشده است، مالكش وقف نكرده است، از ملكش خارج نكرده و اذن در تصرف نداده است. تمام اين اصول در اين طرف هم جارى مى‏شود. در آن وقتى كه من دارم اتلاف مى‏كنم استصحاب مى‏گويد اين از ملك اولى خارج نشده است. مالك اولى وقف نكرده. مالك اولى اعراض نكرده. اين به ملك تو داخل نشده است. استصحاب‏ها اينها را مى‏گويند. اينها همگی موضوع عدم جواز تصرف است. موضوع ضمان را اثبات نمى‏كند.

 موضوع ضمان كما ذكرنا يكى از دو امر است: يا انسان استيلا پيدا كند به مال الغير، استيلا پيدا كند به مال الغير بلا اذن مالكش، استصحاب اين كه متلف من در ملك مالك اولى باقى است آن وقتى كه تلف مى‏كردم، اين اثبات نمى‏كند كه استيلاى نسبت به او استيلاى به مال الغير است. اين لازمه عقلى است. اگر آن مال در ملك مالك اول باقى بماند فقط موضوع حرمت تصرف احراز مى‏شود كه «لَا يَحِلُّ مَالُ امْرِءٍ مُسْلِمٍ إِلَّا بِطِيبَةِ نَفْسٍ مِنْهُ».^[5] اما موضوع ضمان كه اين يد گذاشتن من كه صندلى را گرفتم مى‏برم توى خانه اين استيلاى مال الغير است اين را اثبات نمى‏كند.

سؤال...استيلايى كه هست اين است که اصلا نمى‏دانم که اين مال بالفعل مالك داشته باشد و احتمال مى‏دهم مال خودم بوده باشد. اين چيزى كه هست استيلاى به مال خودم بوده باشد. يا استيلا به مالى كه اصلا مالك ندارد. ما اگر غايت الامر بگوييم كه، چون كه الان يكى از اينها مالك ندارد. من احتمال مى‏دهم بر اين كه آنى كه فعلا مالك دارد و راضى نيست اين بوده باشد. در ما نحن فيه آنى كه من مستولى شده‏ام مال غير بودنش را نمى‏دانم. استصحاب مى‏گويد مال الغير است. اما استيلاى من بر او هم استيلاى به مال الغير است اين را اثبات نمى‏كند. بله اگر مال الغير باشد لازمه عقلى اين است كه استيلا به مال الغير است. ولكن عنوان استيلا به مال الغير كه عنوان ضمان استيلا به مال الغير است. استيلا به مال الغير به اين استصحاب ثابت نمى‏شود.

يكى هم موضوع ضمان اتلاف مال الغير است على الغير. يعنى بر عليه غير. اين كه مالك مثلا گرما زده بود آبش را ريختم روش. آب تلف شد ولكن اين اتلاف احسانا على المالك است. اين صورت را نمى‏گويند. صورتی را می گويند که اتلاف على المالك (به ضرر مالک) بوده باشد. استصحاب اين كه اين ماء سابقا مالك داشت الان هم مالك دارد و اين که اين استيلا و اتلاف، اتلاف مال الغير است. اين استصحاب موضوع ضمان را اثبات نمى‏كند.

پس صورت اولى اين است كه يكى از اين مال فعلا ملك الغير است. و آن ديگرى ملك الغير نيست. من نمى‏دانم كدام يكى ملك غير است و كدام يكى ملك غير نيست؟ در اين صورت مقتضاى بقاء اين كه اين ماء سابقا ملك الغير بود الان هم مال الغير است. مقتضاى استصحاب در آن ديگرى كه سابقا ملك الغير بود در ملك او باقى است، وقف نكرده است، اعراض نكرده مقتضاى اين استصحابها حرمت تصرف است. اما اين استصحاب اثبات نمى‏كند كه استيلاى من بر مال الغير است. اتلاف من مال الغير بود و موضوع ضمان استيلاى خاص است. استيلاى در مال الغير و اتلاف خاص ( اتلاف مال الغير على الغير) است. اين را اثبات نمى‏كند اصل مثبت است. نوبت مى‏رسد كه اين استيلاى مال غير را نكرده‏ام. يك وقتى مستولى نبودم يا متلف نبودم مال غير را. الان نمى‏دانم اتلاف كرده‏ام يا نه؟ استصحاب مى‏گويد نكردى.

 پس در اين صورتى كه، استصحاب اگر جارى نشد يا استصحاب عدم استيلا كسى خدشه كرد و گفت نه استصحاب عدم ازلى مى‏شود. آن وقت خودش مال موجود بود. اگر شبهه‏اى در اين معنا شد كه شبهه ندارد. يك وقتى وجدانا من بر اين مال الغير مستولى نبودم الان نمى‏دانم بر مال الغير مستولى شده‏ام يا اتلاف كرده‏ام مال غير را يا نه استصحاب جارى است. اگر در اين‏ خدشه‏اى بكنيد استصحاب عدم اشتغال به مثل و قيمت جارى است. اين يك صورت. صورت اولى اين بود كه بالفعل من نمى‏دانم الاّ مملوكيت يكى از انائين را كه او مملوك بوده است.

 و اما صورت دومى مالك ديگر دارد، مفروض اين است كه نه دومى مالك ديگر ندارد. دومى يا مال من است، يا وقف است يا مالكش اعراض كرده، مال خود من متصرف. يا مالكش اعراض كرده يا هبه كرده يا وقف عام كرده كه من هم داخل آنهائی که برآنها هبه يا قف شده هستم پس می دانم که مال در ملك مال اولى باقى نيست. در اين صورت است كه ما مى‏گوييم استصحاب بقاء اين كه اين ماء سابقا ملك الغير بود، الان هم مال الغير است اين استصحاب جارى است. در آن يكى هم جارى است. اين اثرش اين است كه نمى‏توانى تصرف بكنى. اما استيلا است كه اين استيلا به مال الغير است يا فرض بفرماييد اتلاف است، اتلاف به مال الغير است مثل آن ديروز بود كه اثبات نمى‏كند كه اين ميت غير شهيد است. اين را اثبات نمى‏كند.

پس على هذا الاساس در اين حرف، اين فرمايشى كه در تنقيح^[6] است اين علم اجمالى بعد هم حاصل بشود منجز نيست اين حرف درست نيست. در اينجا نه فرقى نمى‏كند علم اجمالى به غصبيت احدهما قبل الاتلاف موجود بشود يا بعد الاتلاف اثرى ندارد. استصحاب در ناحيه ضمان جارى است. چرا؟

 سوال؟ ...مال غير كى اتلاف شده است. مال خودم است. آقا مال غير را من مستولى نشده‏ام. اگر مال غير بوده باشد، بله استيلاى من بر مال غير است. ولكن مال غير بودنش بالاستصحاب است. عرض مى‏كنم استصحاب مى‏گويد مال الغير است. پس استيلاى من به مال غير شده است اين مثبت مى‏شود. لازمه عقلى است كه اگر مال غير بوده باشد الان استيلاى من به مال غير است. اتلاف من اتلاف مال غير است. اين مثبت مى‏شود مثبت كه شد، مثبت نه مثبت تكليف. مثبتات يعنى لوازم عقليه كه استصحاب در لوازم عقلى اعتبارى ندارد.

سوال؟ ...آن اينجاست كه الان صورت دومى است.

 عرض مى‏كنم بر اين كه يك وقتى اين است كه صورت ثانيه است. من مى‏دانم الان اين دو تا مايع هر دو مالك دارد. هر دو مالك دارد ملك الغير است. هر دو تا را مى‏دانم ملك الغير است. اعم از اين كه هر دو ملك يك نفر بوده باشد يا يكى ملك كسى است ديگرى هم ملك شخصی ديگری است. ولكن آنى كه من مى‏دانم، مى‏دانم كه آن مالك كه هر دو مالك دارند يا يك نفر يا هر كدام مالك مستقل يكى اجازه داده است، اگر دو نفر هستند يكى اجازه داده است كه در مال من تصرف كنيد. مباح است عيبى ندارد. اذن دادم در تصرف. اما ديگرى چنين اذنی نداده است. يا اگر مال يك نفر است مالك يك انائش را اجازه داده است ولكن آن ديگرى را اذن نداده است. پس در ما نحن فيه مال الغير بودن بالوجدان محرز است. به استصحاب محرز نيست. بالوجدان من يكى را كه تلف كرده‏ام مال غير را تلف كرده‏ام. يكى را كه مستولى شده‏ام بالوجدان مال الغير را مستولى شده‏ام. منتهى نمى‏دانم آن غيرى كه مالك است در جايى كه مالك يك نفر بايد يا دو نفر باشد فرقى نمي كند. نمى‏دانم اين اتلاف من به اذن مالك بود يا نبود؟ يعنى اين اتلاف من اذا اتلف مال الغیر و در اتلاف مالك اذن داشته باشد واو الجمع است. ولو من ندانم من مال كسى را اتلاف كرده‏ام بعد معلوم شد كه او اذن داده بود. هر كس اتلاف بكند، بكند. قبل از اين كه من اتلاف بكنم، ضمان ديگر نيست. واو الجمع است. اگر من مال الغير را اتلاف بكنم يا مستولى به مال الغير بشوم و مالك اذن بدهد در استيلا و اذن در اتلاف بدهد خوب ضمانی نيست. خوب در صورتی که شك مى‏كنم در اين مايع كه من اتلاف كرده‏ام مالك اذن داده بود در اتلاف يا نه؟ بالوجدان مال غير را اتلاف كرده‏ام؟ استصحاب مى‏گويد نه اذن نداده است. اينجا مثبت ضمان است. در اين صورت هم فرق نمى‏كند علم اجمالى قبل از اتلاف باشد يا بعد از اتلاف باشد. در هر دو صورت ضمان دارد.

 در صورتى كه معلوم بشود هر دو مال الغير است بالفعل. آن بالوجدان معلوم است نه به استصحاب كه حجت نباشد. بالوجدان معلوم است كه مال الغير است و من مال الغير را اتلاف كرده‏ام بالوجدان. منتهى نمى‏دانم آن جزء ديگرى كه در ضمان معتبر است كه مالك اذن ندهد در اتلاف آن جزء ديگر موجود است يا نه؟ خوب استصحاب مى‏گويد نه اون جزء ديگر هم موجود است. چون كه يك زمانى اذن نداده بود در اتلاف. الان نمى‏دانيد موقعى كه توهم كرديد اذن در اتلاف داده يا نداده؟! استصحاب مى‏گويد نه اذن در اتلاف نداده است. در اين صورت هم حكم به ضمان مى‏شود. بلا فرق ما بين اين كه‏ علم اجمالى قبل از اتلاف حاصل بشود يا بعد الاتلاف حاصل بشود.

 پس صورت مسئله منحل به دو فرض مى‏شود. در يك فرض مطلبى را كه مرحوم صاحب عروه^[7] فرموده است على الاتلاف ضمان ندارد صحيح است. توجه كرديد. و در صورت ديگر كه فرموده على الاتلاف ضمان ندارد او درست نيست. على الاتلاف ضمان دارد. تفسير هم نيست اونجا ديگر علم اول حاصل بشود بعد تلف بكند يا اول تلف بكند بعد علم حاصل بشود فرقى نمى‏كند. وجدان، هر دو ملك الغير هستند ولكن يكى مباح است غصب نيست مالكش اذن داده است. ديگرى غصب است مشتبهين هستند در اين صورت حكم به ضمان مى‏شود به اتلاف. و اما در اون صورتى كه و لالّ هم عبارت عروه ناظر به او بوده باشد كه يكى فقط مالك دارد راضى نيست آن ديگرى مالك ندارد يا خود متصرف مالك است، يا اصلا ملك كسى نيست. وقف كرده مالكش در عنوان عام كه اين متصرف هم داخل در آن عنوان است يا اعراض كرده و امثال ذلك. در اين صورت استصحاب بقا هذا فى ملك مالكه و استصحاب بقاء فی ملک المتصرف هر دو جارى است. مثبتين هستند يعنى هر دو جارى هستند. تعارض ندارد. ولكن مقتضاى اين استصحاب اين است كه تصرف جايز نيست. مال امرء مسلم است[ ولا يحل مال امرء مسلم الا بطيبة نفس منه]. ^[8] موضوع جواز عدم تصرف احراز مى‏شود.

 و اما موضوع ضمان كه استيلاى به مال الغير و اتلاف مال الغير است اين اصل مثبتى مى‏شود كه لازمه عقلى است و استصحاب در او اعتبارى ندارد.

و منهنا فرع ديروزى معلوم شد. كه دو تا ميت بود، يكى شهيد و يكى غير شهيد. آنجا هر كدام را مس بكند، غسل مس ميت دارد. ولو يكى را هم مس بكند غسل مس ميت بايد بكند. چرا؟ چون كه شارع يكى را خطاب عامى دارد. من مس ميتا، بعد برده و قبل غسله فعليه الغسل،^[9] بايد غسل بكند. شهيد از اين استثنا شده است. شهيد استثنا شده است. يعنى ميتى را غسل كنيد كه شهيد نباشد. من ميت را بالوجدان مس كردم. اگر كسى بگويد نكرده‏اى بي خود مى‏گويد ميت را بالوجدان مس كرده‏ام. ممنتهى شك مى‏كنم كه شهيد است يا نه؟ استصحاب مى‏گويد نه شهيد نيست. وقتى كه شهيد نبود الان نمى‏دانم شهيد هست يا نه؟ استصحاب مى‏گويد نه شهيد نيست. همان حرفى كه گفتيم استصحاب مى‏گويد شهيد نيست. خوب من مس ميتا ولكن شهيد يعنى آن واو الجمع است. اين همان جايى است كه ايشان مى‏فرمايد يكى بالوجدان و يكى بالاصل كه موارد واو الجمع اينجور است. وقتى كه يكى يك جزء بالوجدان يا اصل المقيد بالوجدان و اصل و غيرش احراز شد موضوع تمام مى‏شود. اگر در خطاب اين جور بود كه مس ميت غير شهيد بعد برده و قبل غسله يوجب الغسل اگر اينجور بود كه ديروز غير را مى‏آوردند. استصحاب عدم اين شهيد نبود الان هم شهيد نيست اين مس غير شهيد كرده‏اى اصل مثبت مى‏شود. اين يك وقتى شهيد نبود، الان هم شهيد نيست. خوب من مس غير شهيد كرده‏ام اين لازمه عقلى مى‏شود. بدان جهت، مى‏بينيد كه فقيه بايد چه جور نگاه كند به خطابات شرعيه موضوع حكم را چه جور تشخيص بدهد. كه در خطاب شارع چيست؟ اگر در خطاب شارع مثل مس غير شهيد بود مثل: «من استولی علی مال الغیر»، «من اتلف مال الاغیر علی الغیر» اين جور بود بله مس موجب غسل نيست. چرا؟ چون كه من نمى‏دانم مس غير شهيد كرده‏ام. و اما اگر گفت من مس ميتا و لم يكن شهيد كه اينجور بود ميت شهيد نبوده باشد. غسل مس ميت واجب است كما اين كه لسان ادله هم همين جور است. من مس ميتا عام تمام است. خارج از او شهيد است. مس ميت كرده‏ام بالوجدان و شهيد هم نيست بالاصل يجب على هى غسل مس ميت.

 و اما در آن صورت دوم در اين مقام از اين قبيل است كه من مس ميتا است، من اتلف مال الغير است كه اين بالوجدان محرز است، اتلاف مال الغير بالوجدان محرز است اصل هم مى‏گويد كه مالك اذن نداده بود. هذا تمام كلامنا در اين بحث.

               [في حكم سؤر نجس العين و سؤر طاهر العين]

(فصل)« سؤر نجس العين كالكلب والخنزير والكافر نجس ، وسؤر طاهر العين طاهر وإن كان حرام اللحم أو كان من المسوخ أو كان جلالاً. نعم ، يكره سؤر حرام اللحم ما عدا المؤمن ، بل والهرة على قول ، وكذا يكره سؤر مكروه اللحم كالخيل والبغال والحمير ، وكذا سؤر الحائض المتّهمة ، بل مطلق المتّهم ‌».^[10]

نکات مهم بحث در مسأله مذکور

اين بحث يك نكاتى دارد كه آنها مهم است. والاّ بحثى كه هست او با اهميت نيست. نكاتى در اين بحث ذكر خواهيم كرد كه آنها كالقواعد مى‏ماند. بدان جهت اصل مسئله را عنوان مى‏كنيم. عرض مى‏كنيم مشهور ما بين اصحاب ما قديما و حديثا عبارت از اين است كه سؤر الحيوان تابع خود حيوان است. در طهارت و نجاست. سؤر چيست؟ مراد از سؤر چيست؟ فعلا اين به درد ما نمى‏خورد. چون كه در باب تبعيت طهارت و نجاست عنوان سؤر مدخليتى ندارد. يعنى هر آبى يا هر مايعى يا هر شى‏ء طاهرى كه رطوبت مسريه دارد با رطوبت مسريه حيوان با او ملاقات مى‏كند مشهور اين است در طهارت و نجاست آن شى‏ء طاهر كه ملاقى با جسم الحيوان است با بعضى اجزاء الحيوان هر عضوى بوده باشد اين سؤر در طهارت و نجاست يعنى اين ملاقى در طهارت و نجاست تابع حيوان است. حيوان اگر كلب بوده باشد خوب اين آب قليل ملاقى نجس مى‏شود. اگر مضاف [کثير] بوده باشد نجس مى‏شود [اگر] شى‏ء طاهر بوده باشد كه رطوبت مسريه دارد [باز] به ملاقات با اين كلب و خنزير نجس مى‏شود. و هكذا فرقى نمى‏كند آن حيوان آدمى بوده باشد مثل اين كه گفتيم كفار على الاطلاق نجسند. ملاقات آنها با ماء قليل يا مضاف يا با شى‏ء آخر مع رطوبت المسريه مثل مثل ملاقات كلب و خنزير مى‏شود فرقى ندارد.

 اگر كسى گفت كفار على الاطلاق مثل كلب و خنزير نيستند در ظاهر. در نجاست بلكه كتابى مستثناست كما اين كه اختيار خواهيم كرد. غير الكتابى اگر نجس باشد اوست آن غير الكتابى كه نجس است آنى كه ملاقات كرده است با او، او را نجس مى‏كند. مشهور اين است.

و اما اگر حيوان طاهر بوده باشد. حيوان، حيوانى است كه طاهر است. از اعيان نجسه نيست. مثل غير كلب و خنزير در حيوانات. و مثل غير الكافر. يا كتابى هم بنابر اين كه كتابى پاك بوده باشد طاهر است سؤر او هم بالاخره نجس مى‏شود. چون كه طاهر به طاهر كه اصابت كرده است كه نجس نمى‏شود. اينجور است. مشهور همين را گفته‏اند.

 ولكن يك فتوايى نقل كرده‏اند از بعض الاصحاب كه شيخ الطايفه درمبسوط^[11] فرموده است. فرموده است آن حيواناتى كه غير مأكول اللحم هستند آنها لحم شان، خوردنش حرام است. اگر آنها ملاقات با شيئى بكنند اجتناب از آن شى‏ء لازم است. ملاقات با آبى كردند اجتناب از اون آب لازم است. ولكن قيد زده است. يكى گفته است الاّ طيور. طيورى كه هست ولو غير مأكول باشند. مثل باز، صغر و امثال ذلك نه اونها وجوب الاستناد ندارد. و يكى هم استثنا كرده است جناب فاره را. گفته است فاره غير مأكول است ديگر چيزى را ملاقات كرد نه اجتناب لازم نيست. مثل فاره است آن حيواناتى كه فرموده ممكن نيست از سؤر اينها اجتناب كرد. چون كه همه خانه‏ها هستند. مثل گربه، غير مأكول است و مثل مار سابقا هم همين جور است. از سوراخ سر درمى‏آورد مثلا فرض كنيد شير را مى‏خورد، آب ميخورد و امثال ذالك. اون بناهاى سابقى كه معروف است. سؤر اينها كه لا ممكن به احترازا اونها عيبى ندارد. سؤر طيور هم عيبى ندارد و اما غير اينها از سؤرش لازم است كه اجتناب كرد. منتهى نجس است اجتناب كرد يا پاك؟ چيزى نفرموده است. ابن ادريس قدس الله سره يك پله رفته است بالاتر فرمود سؤر اينها نجس است. اين حيواناتى كه غير مأكول هستند، و هكذا غير اونهايى كه لا يمكن الاحتراز عن سؤرها مثل الفارة و الهرة‌و الحیّة و اشباه ذالك در ما نحن فيه اونها نجس مى‏شوند.

 خوب كلام اين است كه طاهر به طاهر اصابت كرد نجس شد اين چه مى‏شود؟ فرموده مانعى ندارد كه شيئى طاهر باشد ولكن وقتى رسيد به شى‏ء ديگر يك خاصيت ثالثه‏اى را توليد كند كه در علم فيزيك مى‏گويند اينجا هم يك نجاست توليد شده است از ملاقات طاهر به طاهر. ايشان مى‏فرمايد بر اين كه صاحب العروه على التلاف سؤر حيوان طاهر تابع حيوان است پاك است، سؤر حيوان نجس با آدمى نجس است. على الاطلاق پاك است. خوب اينى كه اين شيخ با اين جلالتش اين را درمبسوط فرموده دليل آنها چه بوده باشد؟ استدلال شده است در مسلك شيخ يا بر مسلك ابن ادريس^[12] استدلال شده است به دو تا روايتى كه يكى صحيحه است و يكى موثقه است.

 اما آن روايت صحيحه اين است. صحيحه عبد الله سنان است جلد اول^[13] است باب ابواب اسئار، باب پنجم:

 محمد ابن يعقوب عن على ابن ابراهيم عن محمد ابن عيسى، همان محمد ابن عيسى عبيد است كه داستانش گذشت شخص ثقه‏اى است. عن يونس، يونس ابن عبد الرحمان است كه محمد ابن عيسى از او نقل مى‏كند عن عبد الله ابن سنان كه جلالتش واضح است. روايت صحيحه است من حيث السند. عن ابى عبد الله عليه السلام قال: «لَا بَأْسَ أَنْ تَتَوَضَّأَ مِمَّا شَرِبَ مِنْهُ مَا يُؤْكَلُ لَحْمُهُ» آن حيوانى كه مأكول اللحم است از آن آبى كه خورده است مى‏توانى وضو بگيرى. فرموده‏اند امام عليه السلام در مقام تهديد كه سؤر طاهر را تهديد مى‏كند تهديد كرده است به ما يأکل لحم كه‏ سؤر ما يأکل لحم باشد والاّ مى‏فرمود كه لا بأس بالسؤر من كل حيوان اينجور مى‏فرمود. اين كه در مقام تهديد سؤر طاهر تهديد كرده است، به يأکل اللحم اين مفهوم دارد. در غير مأكول نيست در غير مأكول بأس است. اينجور است ديگر ولو لقب و وصف مى‏گويند مفهوم ندارد. ولكن همانهايى كه مى‏گويند مفهوم ندارد مى‏گويند اگر لقب و وصف در مقام تهديد وارد بشود مفهوم پيدا مى‏كند. كانّ اين روايت هم در مقام تهديد است. سؤر طاهر را تهديد مى‏كند و اين را اين جور كه بيان فرموده است پس مقتضاش اين است كه آن يكى بأس دارد. بأس وجوب الاجتناب يا نجاست دارد.

 يك روايت ديگر موثقه عمار است كه در باب چهارم از ابواب اسئار روايت دومى^[14] است. كلينى نقل مى‏كند عن احمد ابن ادريس ابو على اشعرى است و محمد ابن يحيى جميعا، عن محمد ابن يحيى اشعرى صاحب كتاب نوادى الحكمه عن احمد ابن على فضال كه ثقه است فتحى است ولكن ثقه است نقل مى‏كند از عمرو ابن سعيد مدائنى، عمرو ابن سعيد مدائنى هم ثقه است ولو مذهبش فاسد است عن مسعدة ابن صدقه عن عمار موسى اين سندى است كه مكرر است. ولكن فتحى هستند موثقه تعبير مى‏كنيم. «عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ: سُئِلَ عَمَّا تَشْرَبُ مِنْهُ الْحَمَامَةُ» آن چيزى كه كبوتر مى‏خورد چه جور است؟ فرمود بر اين كه در جوابش «فَقَالَ كُلُّ مَا أُكِلَ لَحْمُهُ فَتَوَضَّأْ مِنْ سُؤْرِهِ وَ اشْرَبْ». حيوانى كه مأكول الحم بوده باشد از سؤر او وضو بگير و خودت هم بخور. باز در مقام تهديد كه مأكول لحم را لا بأس را مأكول لحم كرده است اين مفهوم پيدا مى‏كند مفهومش عبارت از اين است كه اگر مأكول الحم نشد فيه بأسٌ، آن بحث نجاست يا غير نجاست تا تأمل بفرماييد.