«التاسع بطلان طلاقها و ظهارهاإذا كانت مدخولة و لو دبرا و كان زوجها حاضرا أو في حكم الحاضر و لم تكن حاملا فلو لم تكن مدخولا بها أو كان زوجها غائبا أو في حكم الغائب بأن لم يكن متمكنا من استعلام حالها و إن كانت حاملا يصح طلاقها و المراد بكونه في حكم الحاضر أن يكون مع غيبته متمكنا من استعلام حالها«.[1]
عرض كرديم شرط است در صحت طلاق زن که بايد در حال طهرى بوده باشد كه لم يواقع زوجش در آن طهر آن زن را، و اين معنا كما اينكه در طلاق معتبر است در ظهار هم معتبر است، ظهار كه احكام خاصهاى دارد طلاق باطل است ولكن بايد كفاره بدهد تا وطى زنش حلال بوده باشد در آن ظهار هم معتبر است شرايط الطلاق، اگر بگويد ظهرك کظهر امى در حالى كه حائض است اين ظهار لغو است و اثرى ندارد، و بعد از انقضاء الحيض وطيش جايز مىشود، يا در طهرى كه مواقعه كرده است با زن در آن طهر بگويد به او ظهرك کظهر امی اثرى ندارد، و اگر در جايى كه زن طاهر است و طهرش طهرى است كه لم يواقع آن زن را در آن طهر، ولكن در خانه پيش عدلين نگويد، بلکه به او بگويد ظهرك ظهر من اين ظهار لغو است و اثرى ندارد، بايد در طهرى بوده باشد غير مواقع مع حضور العدلين عند الظهار، مثل الطلاق.
در كتاب الظهار باب دوم از ابواب الظهار[2] است روايت اولى:
«مُحَمَّدُ بْنُ يَعْقُوبَ عَنْ عَلِيِّ بْنِ إِبْرَاهِيمَ عَنْ أَبِيهِ عَنِ ابْنِ مَحْبُوبٍ عَنْ أَبِي وَلَّادٍ الْحَنَّاطِ عَنْ حُمْرَانَ فِي حَدِيثٍ قَالَ: قَالَ أَبُو جَعْفَرٍ ع لَا يَكُونُ ظِهَارٌ فِي يَمِينٍ وَ لَا فِي إِضْرَارٍ وَ لَا فِي غَضَبٍ» ، در حال غضب كه فاقد قصد است باطل است، اين ظهار را به قصد اضرار مىگويد به زن، باطل است، قسم خورد به ظهار اگر فلان كار را بكنى، قسم بخورى باطل است، مثل يمين بالطلاق، كلام در اينها نيست. «وَ لَا يَكُونُ ظِهَارٌ إِلَّا فِي طُهْرٍ مِنْ غَيْرِ جِمَاعٍ- بِشَهَادَةِ شَاهِدَيْنِ مُسْلِمَيْنِ» كه شاهدين عدلين بايد بوده باشد، شرايط الطلاق در ظهار هم معتبر است.
منتهى استثناء شده است از اين اشتراط طهر در جايى كه زن حامله بوده باشد على ما تقدم، و در جايى كه زنى كه هست شوهرش غائب بوده باشد، در جايى كه زن حامله است يا شوهرش غائب است يا غير مدخول بها است هنوز دخول نكرده است شوهرش، در اين صورت مىشود زن را در حال حيضش طلاق گفت و طهر شرط نيست، چرا؟ به جهت اينكه امام عليه السلام در اين صحيحهاى كه صحيحه اسماعيل ابن جابر جعفى است در باب بیست و پنج از ابواب مقدمات الطلاق[3] آنجا اينجور دارد:
محمد ابن على ابن حسين كه صدوق رضوان الله عليه است در فقيه نقل كرده است، باسناده عن جميل ابن دراج عن اسماعيل ابن جابر الجعفى، سند صدوق به جميل ابن دراج سند صحيحى هست روايت من حيث السند صحيحه است، آنجا اسماعيل ابن جابر جعفى رضوان الله عليه نقل مىكند «عَنْ أَبِي جَعْفَرٍ ع قَالَ: خَمْسٌ يُطَلَّقْنَ عَلَى كُلِّ حَالٍ» پنج طايفه از زنها در هر حالى طلاق گفته مىشوند. «الْحَامِلُ الْمُتَبَيِّنُ حَمْلُهَا» حامله بوده باشد زن، المتبین حملها يعنى حملش محقق بشود. «وَ الَّتِي لَمْ يَدْخُلْ بِهَا زَوْجُهَا» يكى هم آن زنى است كه شوهرش دخول نكرده است. «وَ الْغَائِبُ عَنْهَا زَوْجُهَا- وَ الَّتِي لَمْ تَحِضْ وَ الَّتِي قَدْ جَلَسَتْ عَنِ الْمَحِيضِ» يكى هم آن زنى است كه صغيره بوده باشد كه گفتيم اينها محل كلام ما نيست، حائض نشده است، و التى قد جلست من المحيض، و الغائب عنها زوجها يكى هم آنى است كه غائب بشود از او زوجش، يعنى زوجش در سفر بوده باشد.
شوهر وقتى كه غائب شد از زن بتواند و بخواهد او را طلاق بدهد ولو طلاقش مصادف با حيضش بشود اين عيبى ندارد، طهر معتبر نيست. باب بيست و ششم از ابواب مقدمات الطلاق روايت[4] اولى:
«مُحَمَّدُ بْنُ يَعْقُوبَ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ يَحْيَى عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنْ عَلِيِّ بْنِ الْحَكَمِ عَنِ الْعَلَاءِ بْنِ رَزِينٍ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ مُسْلِمٍ» جليل عن جليل، «عَنْ أَحَدِهِمَا علیهما السلام» يكى از امام باقر يا صادق عليه السلام «قَالَ: سَأَلْتُهُ عَنِ الرَّجُلِ يُطَلِّقُ امْرَأَتَهُ وَ هُوَ غَائِبٌ »، شوهر غائب است. «قَالَ يَجُوزُ طَلَاقُهُ عَلَى كُلِّ حَالٍ- وَ تَعْتَدُّ امْرَأَتُهُ مِنْ يَوْمَ طَلَّقَهَا» طلاقش نافذ است. يعنى حال طهرش بشود يا حيضش بشود فرقى نمىكند، و تعتد امرئته من يوم طلقها، عده طلاق از وقت بلوغ الخبر نيست بلکه از حين حصول الطلاق است. وقتى كه طلاق حاصل شد بعد از سه ماه اين عده تمام مىشود، و هكذا روايات ديگر.
ولكن در غائب صاحب عروه قدس الله نفسه الشريف قيدى ذكر مىكند وفاقا للمشهور، و آن اين است كه غائب كه غيبتش طورى بوده باشد كه نتواند و ميسور نبوده باشد اطلاع از حال زن من حيث الطهر و الحيض، مثل زماننا هذا شوهر به هر سفرى برود الحمد الله وسايل ارتباطى مهيّا است، تلفن مىكند، مىپرسد كه چه جور هستى، اين نمىشود، آن شوهرى كه نمىتواند و ميسور نيست اطلاع از حال زنش آن شوهر است که طلاق بگويد در هر حالى داشته باشد زن طلاقش صحيح است، بعد آمد گفت فلان وقت طلاق دادم به تو، ديگر تو ربطى به من ندارى، كى طلاق دادى؟ شوهر گفت فلان روز، زن گفت من حائض بودم، عيبى ندارد، طلاقش صحيح است، اين قيد را زده است.
و اين را بدانيد يك قيد مسلم است، بايد شوهر آن قدرى صبر كند آن حالتى كه عند المفارقه با زنش داشت آن حالت منقضى شده باشد كه طهر است در حال طهر اگر وطى كرده است خدا حافظى كرده است بايد صبر كند كه از آن طهر منتقل بشود، او در روايات در صورتى كه نداند حالش را كه منتقل شده است يا نه، به يك ماه تهديد شده است، که يك ماه بعد از مفارقتش بوده باشد، دليل او هم در ما نحن فيه روايت است، در آن باب بيست و ششم همين جور است روايت[5] سومى:
عن على ابن ابراهيم عن ابيه، عن ابن ابى عمير، عن محمد بن ابى حمزه و حسين ابن عثمان كه دو تا هستند، هر دو هم معتبر هستند، عن اسحاق ابن عمار، موثقه اسحاق ابن عمار است. «عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ: الْغَائِبُ إِذَا أَرَادَ أَنْ يُطَلِّقَهَا تَرَكَهَا شَهْرا»، يك ماه مهلت مىگيرد بعد از يك ماه طلاق مىدهد، اين به جهت اين است آن حالى كه منتقل شده بود آن طهر مواقعه، احراز كند كه از او منتقل شده است.
بدان جهت اين قید ثابت است به حسب روايات، انما الكلام در آن قيد دومى است كه آن قيد دومى مشهور است كه بايد اين شخص زوج نتواند مطلع از حال زن بشود، بعضىها اشكال فرمودهاند فرمودهاند كه نه اين شرط نيست، ولو تلفن هم جلوئش گذاشته است مىتواند بپرسد كه فلان خانم چه جورى حالت چه جور است، با وجود اينكه تلفن جلوش است لازم نيست، چونكه در سفر است مىتواند طلاق بدهد، چرا؟ چونكه در اينجا داشت بر اينكه عن الرجل يطلق امرئته و هو غائب قال يجوز طلاقه على كل حال، اطلاقش اين را اقتضاء مىكند، خمس يطلَّقن على كل حال اطلاقش اقتضاء مىكند كه شرطى ندارد، حال طهر باشد نباشد، تمكن داشته باشد از استعلام يا نداشته باشد، كل حال عموم همه اينها را مىگيرد، فقط آن مقدارى كه قيد خورده است از آن حالى كه عند المفارقه داشت بداند كه از آن منتقل شده است كه يك ماه صبر مىكند، اينجور اشكال كردهاند.
بعد يك كلمهاى بگويم تا معلوم بشود، صاحب عروه و ديگران لاحق كردهاند به آن غائب آن حاضرى را كه نه شوهر هم در بلد است زن هم در بلد است، با هم قهر كردهاند يا رفته است در خانهاى، جايى رفته است زنش كه اين نمىتواند از حالش مطلق بشود ولو در همان در بلد است، جهاتى كه خواهيم گفت، آنجا گفتهاند كه شوهر اگرغائب بوده باشد و كالغائب بشود، مشهور گفتهاند كه نتواند از حال زنش مطلع بشود مىتواند طلاق بگوید، در صورتى كه حال مفارقت معلوم بشود منقضى شده است ولو حائض باشد مىتواند طلاق بدهد، حاضرى كه نمىتواند متمكن نيست از استعلام حال زنش يلحق بالغائب، و آن غائبى كه متمكن است از حال زنش استعلام كند يلحق بالحاضر، مشهور اينجور گفتهاند.
آنى كه در ما نحن فيه مىشود گفت بر اينكه غايت امر اگر متمكن باشد از استعلام حال زوجهاش بايد استعلام بكند و احراز بكند كه در طهر غير مواقعه است، به دو وجه مىشود استدلال كرد:
وجه اول مناسبت و حكم موضوع است، اينكه مىگويد خمس يطلَّقن على كل حال الغائب عنها زوجها يا الغائب يطلق زوجته على كل حال، مناسبت حكم و موضوع ولو به ملاحظه زمان صدور روايات که كسى كه غائب شد عادتا يعنى نوعا مطلع از حالش زنش نمىشود، مناسبت حكم و موضوع اقتضاء مىكند چونكه غائب از زوجهاش، يعنى از اهلش است نمىداند او چه وضعى را دارد، هر وضعى داشته باشد طلاقش صحيح است، مناسبت حكم و موضوع است.
اين وجه به تنهايى نمىتواند دليل بشود، چرا؟ چونكه مىگوييم غائب نوعا همين جور است ولو به ملاحظه ذلك الزمان، نمىتواند مطلع از حال زنش بشود، الاّ انّه اين عدم الاطلاع لعل ظاهرش اين است كه حكمت است، شارع طلاق غائب را مطلقا تجويز كرده است ولو حكمتش اين است كه غالبا نمىتواند مطلع بشود، اما عدم امکان الاطلاع علت جواز طلاق بشود كه عند المشهور اين است اين را ما دليل نداريم، بدان جهت به اين مناسبت حكم و موضوع فقط مىگوييم كه حكمتش اين است كه شارع كه اين را تجويز كرده است غائب خصوصيتى ندارد مگر اينكه مطلع از حال زنش نمىشود، اين حكمت است، اما علت بوده باشد اين را نمىشود استفاده كرد.
عمده مشهور كه اين شرط را كردهاند اين صحيحهاى كه در طلاق حاضرى كه مطلع از حال زنش نمىشود اين صحيحه در او اينجور وارد شده است، باب بيست و هشتم از ابواب مقدمات الطلاق، بابش همين است كه الحاضر اذا لم يقدر على معرفتها للزوجة فى الحيض و الطهر فحكمه حكم الغائب يجوز له المطلقها بعد مضى شهر، اين در ما نحن فيه روايت اولى[6] است، اينجور است:
«مُحَمَّدُ بْنُ يَعْقُوبَ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ يَحْيَى عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ» اين يك سند، سند دومى كلينى «وَ عَنْ عَلِيِّ بْنِ إِبْرَاهِيمَ عَنْ أَبِيهِ جَمِيعاً عَنِ ابْنِ مَحْبُوبٍ عَنْ عَبْدِ الرَّحْمَنِ بْنِ الْحَجَّاجِ» روايت من حيث السند صحيحه است، اينجا دارد كه «قَالَ: سَأَلْتُ أَبَا الْحَسَنِ ع» عبد الرحمن ابن حجاج هم از امام صادق سلام الله عليه روايت دارد هم از موسى ابن جعفر سلام الله عليه كه ابی الحسن است. «عَنْ رَجُلٍ تَزَوَّجَ امْرَأَةً- سِرّاً مِنْ أَهْلِهَا وَ هِيَ فِي مَنْزِلِ أَهْلِهَا - وَ قَدْ أَرَادَ أَنْ يُطَلِّقَهَا» يك زنى را تزويج كرده است منتهى مخفيانه كانّ اهل بيت این زن نفهمند، اين را تزويج كرده است. و قد اراد ان يطلقها، محذور دارد رفتهام گير آوردهام اين زن را بر ما محذور دارد می خواهد طلاقش بدهد، «وَ لَيْسَ يَصِلُ إِلَيْهَا- فَيَعْلَمَ طَمْثَهَا إِذَا طَمِثَتْ وَ لَا يَعْلَمُ بِطُهْرِهَا إِذَا طَهُرَتْ» هميشه نمىتواند به زن برسد تا ببيند كه پاك است يا حيض دارد، «قَالَ فَقَالَ» همه اجتهادها در اين يك كلمه است. « هَذَا مِثْلُ الْغَائِبِ عَنْ أَهْلِهِ» اين شخص حاضر مثل مسافر از اهلش است، مثل او است، آن وقت چكار بكند؟ «يُطَلِّقُ بِالْأَهِلَّةِ وَ الشُّهُورِ» طلاقش به اهله و شهور مىشود، يعنى يك ماه صبر مىكند طلاق مىگوید، سه ماه صبر مىكند اگر زوجه چهارمى بوده است، سه ماه صبر مىكند بعد از سه ماه زوجه ديگر مىگيرد، چونكه جمع ما بين ازيد از اربعه جايز نيست، طلاق كه گفت، طلاق رجعى مىشود و طلاق رجعى زوجيت است، آنى كه نمىرسد سه ماه بايد صبر كند بعد از طلاق، آن وقتى كه نمىداند بر اينكه سه طهرش تمام شده است يا نه، عدهاش تمام شده است يا نه.
مشهور اين روايت اينجور معنا كردهاند، گفتهاند اين حاضر مثل الغائب است، وجه المماثله چيست؟ يعنى اينكه نمىتواند مطلع بشود اين مثل غائب مىشود، يعنى غائبى كه مطلع نمىشود، كلام در وجه المماثلة است، فرمود بر اينكه هذا مثل الغائب عن اهله، اين مثل آن شخصى است كه مسافر است، غائب از اهلش است، كلام در وجه المماثلة است مشهور فهميدهاند كه وجه المماثله عدم الاطلاع است، بعد كه امام عليه السلام كه مىگويد اين مثل الغائب اهلى هست يطلق بالاهلة و الشهور اين تفريع بر مماثلت است، چونكه مثل الغائب است حكم غائب اينجا مىآيد و آن اين است بر اينكه بالاهلة و الشهور طلاق مىگويد، اين يطلق بالاهلة و الشهور تفريع بر وجه المماثلة است چونكه مثل الغائب است بايد اين كار را بكند، خوب در اين فرض شد كه مطلع نمىشود حاضر است، اين مثل الغائب است پس معلوم مىشود در غائب هم فرض شده است كه مطلع نمىشود، چونكه همين جور است يطلق بالاهلة و الشهور.
ولكن بعضىها فرمودهاند وجه المماثله خود حكم است نه اینکه وجه المماثله عدم الاطلاع باشد، اين وجه المماثله خود اين حكم است ببينيد، دقت كردن در روايات چه جور فرق پيدا مىكند، هذا مثل الاهله يطلق بالاهلة و الشهور، يعنى هذا مثل الغائب عن اهله فى الطلاق اهلة و الشهور، يعنى حكمى كه بر غائب گفتهايم بر اين هم مىآيد، خوب غائب مطلقا حكمش آن است، اين شخصى كه حاضر است ولكن مطلع نمىشود حكم آن غائب را دارد، اينجور گفتهاند، گفتهاند خوب فتواى مشهور دليلى ندارد.
به نظر قاصر و فاتر ما اين است كه آنى كه مشهور گفتهاند او صحيح است، چونكه اگر بنا بود اين مماثلت خود آن حكم بود ذكر مثل الغائب گفتن لازم نبود كه، هذا يطلق بالاهلة و الشهور، اينجور مي گفت تمام مىشد ديگر، مثل الغائب نمىخواست، اين هذا مثل الغائب يعنى اين وارد همان ملاك غائب مىشود، ملاكى كه غائب به آن ملاك مىتواند طلاق بگويد آن ملاك عدم الاطلاع است چونكه فرض كرد اين هم مطلع نمىشود، و بدان جهت ذكرنا بر اينكه اين كلمه مثل را گفتن ظاهرش عبارت از اين است كه امام عليه السلام در مقام بيان مماثلت با غائب است در آن وجهى كه مجوز طلاق فى الاهلة و الشهور است، يعنى آن وجهى كه در غائب مجوز طلاق است بالاهلة و الشهور آن وجه هم در اينجا جارى مىشود، به نظر قاصر و فاتر ما نمىگويم تحميل نيست، به نظر اين است اين كلمه كه اينجا زياد شده است مقتضى زيادت اين كلمه همين است، و الا لم يكن حاجة به اینكه اين را مثل الغائب بگويد، بلکه مىگويد هذا يطلق بالاهلة و الشهور، خيلى زنها را مىشود بالاهلة و الشهور طلاق داد، زنى هست ولكن فى سن من تحيض است مدخول بها هم هست ولكن لا تحيض، این يطلق بالاهلة و الشهور، اينكه در ما نحن فيه، چونكه حكم يطلق بالاهلة و الشهور مختص به غائب نيست، زنى هست كه فى سن من تحيض است شوهرش مىخواهد طلاق بدهد دخول هم كرده است، يطلق بالاهلة و الشهور، چه جورى كه او همين جور است، اين هم مىگويد كه اين حاضر هم يطلق بالاهلة و الشهور، اين كه هذا مثل الغائب اين مثل الغائب است معنايش عبارت از اين است كه ملاك در حكم غائب چه بود اينجا موجود است، يطلق بالاهلة و الشهور، حكمش اين است كه به شهور طلاق مىگويد كما ذكرنا، اين معنا را در ذهنمان بود كه عرض كرديم.
مسأله 21: «إذا كان الزوج غائبا ووكل حاضرا متمكنا من استعلام حالها لا يجوز له طلاقها في حال الحيض».[7]
بعد صاحب عروه قدس الله نفسه الشريف اينجور مىفرمايد، مىگويد اگر آمديم بر اينكه زوج غائب است در سفر است ولكن كسى را وكيل كرده است، مثلا برادر زوجه را شخص امينى و مؤمنى است برادر زنش است، او را وكيل كرده است كه تو را به خدا من از دست اين خواهرت به تنگ آمدهام من مىروم به سفر وكيل هستى طلاق اين را بگو من راحت بشوم، او هم گفت عيبى ندارد من وكيل شدم قبول كردم، مىفرمايد اگر زوج در سفر باشد كه نمىتواند مطلع بشود از حال زنش ولكن وكيلش مىتواند مطلق بشود در حضر است، مىفرمايد در اين صورت وكيل طلاق نمىتواند بگويد مگر اينكه احراز كند در طهر غير مواقعه است، حيض داشته باشد طلاقش باطل است.
آن وقت كلام در اين واقع مىشود كه شما مىدانيد فعل وكيل نسبت به موكل داده مىشود، اگر من كسى را وكيل كنم كه خانهام را بفروش و وكيل خانه را بفروشد مىگويند فلانٌ باعَ داره، فعل وكيل را نسبت مىدهند در معاملات به موكل معاملاتى كه امور اعتباريه است، عقود و ايقاعات، خوب وقتى كه زنش را طلاق گفت مىگويند فلان كه سفر رفته است زنش را طلاق گفته است، اين صدق مىكند، الغائب يطلق على كل حال يعنى غائبى كه متمكن از اطلاع نيست يطلق على كل حال، ديگر در اينجا طهر غير مواقعه شرط نيست.
ایشان مىگويد نه اينجور نمىشود، در اين طلاقش بايد طهر احراز بشود، چرا؟ براى اينكه ظاهر روايات اين است كه مكان طلاق سفر و غيبت بشود، ظاهر الغائب یطلق نه اینکه بالمباشره طلاق بدهد، بلکه ولو كسى را وكيل كرده است كه طلاق را در سفر جارى كند، ظاهر روايات اين است كه طلاق در سفر جارى بشود، طلاقى كه در غيبت واقع مىشود در آن صورت آن طلاق غائب شرطى ندارد، حيض بشود حال طهر بشود صحيح مىشود.
مىدانيد چه گفتهام؟ دو تا مطلب است، بعضا در ذهن مىآيد كسى كه وكيلش در حضر است او متمكن است از استعلام حال زنش، بما اينكه متمكن است از استعلام حال زنش طلاق او صحيح نمىشود، بايد احراز كند، ولو وكيلش بايد احراز بكند، ما از اين جهت نمىگوييم، چونكه اين يك لازمهاى دارد، ذا اينجور تمکن را قبول نداريم، براى اينكه اين لازمهاش اين است كه كسى در سفر مىخواهد زنش را طلاق بدهد، منتهى يك كسى را دارد در حضر كه او را وكيل بكند او مطلع مىشود، به او توكيل واجب نيست، مىتواند در سفر طلاق جارى كند طلاقش هم صحيح است توكيل واجب نيست، نمىگوييم كسى كه وكيلش متمكن است به او متمكن از استعلام مىگويند، اين نيست وجهش.
وجهش اين است كه ظاهر روايات اين است كه طلاق در غيبت جارى بشود، ظرف طلاق يعنى مكان طلاق غيبت شوهر بوده باشد كه غائب بوده باشد چه بالمباشرة چه بالتسبیب، اما جايى كه ظرف طلاق حضر است و وكيل در حضر جارى مىكند طلاق را اين از روايات استفاده نمىشود.
مسأله 22: «لو طلقها باعتقاد أنها طاهرةفبانت حائضا بطل و بالعكس صح».[8]
بعد سيد قدس الله نفسه الشريف مسئلهاى را مىگويد و آن اين است كه كسى اعتقاد دارد بر اينكه زنش طاهر است در طهر غير مواقعه، يقين دارد، طلاق گفت و بعد از طلاق معلوم شد كه هنوز طهر غير مواقعه نيامده است در حال حيض است، تمام شرايطى هم موجود بود اعتقاد داشت بر اينكه طاهر بود، بعد معلوم مىشود بر اينكه حائض بود طلاق باطل مىشود، چرا؟ چونكه بالروايات گفتيم كه طلاق السنة يعنى طلاقى كه شارع او را امضاء كرده است آن طلاقى است كه در طهر واقع بشود، طهر يعنى طهر واقعى، و در او جماعى نشده باشد، حضور عدلين بشود، بدان جهت بعد که كشف شد كه طهر نبود اعتقاد اثرى ندارد، در خطابات اعتقاد مأخوذ نيست، مأخوذ هم مىشد ظاهرش طريقيت بود، بدان جهت در ما نحن فيه معلوم مىشود طلاق باطل است.
عكسش هم همين جور است. كسى مىداند كه زنش يقينا حائض است مع ذلك طلاق مىگويد، بعد معلوم شد بر اينكه نه اعتقادش اشتباه بود و زن طاهر بود، طلاق صحيح است، چونكه طهر واقعى داشت و ظهور عدلين هم بود، طلاق گفته است در طهر غير مواقعه، لذا فرموده و بالعكس صحّ.
بعضى از محشين عروه اينجا در این بالعکس يك حاشيهاى زدهاند، گفتهاند بر اينكه اذا نشأ منه قصد الطلاق، گفته اند اين در صورتى طلاق صحيح مىشود كه قصد طلاق ناشى بشود، خوب وقتی مىداند كه زن حائض است و طلاق حائض شرعا صحيح نيست بگويد در حضور عدلين فلانة زوجتى هی طالق اثرى ندارد اين، چونكه قصد انشاء متمكن نمىشود.
اين الظاهر و الله العالم اين قبیل حاشيهها اشتباه است، چرا؟ لما ذكرنا در بحث غير فضولى علم به فساد معامله شرعا مانع از قصد نمىشود، در بيع غاصب گفته ايم غاصب مالى را كه مىفروشد تمليكش و انشاء بيعش حقيقى است، با وجود اينكه مىداند غاصب است و بيع غاصب باطل است، چرا؟ به جهت اينكه غاصب خودش اعتبار مىكند، ملكيت این متاع به نظر خودش را به مشترى مي دهد، در مقابل ثمنى كه از او تملك مىكند، اين امضاء شرعى حكم اين بيع است، شارع اين بيع غاصب را امضاء نكرده است، بدان جهت شخصى بداند كه امضاء نكرده است، اين ربا خورها مىدانند كه ربا را شارع امضاء نكرده است با وجود اين معامله ربوى مىكنند، چونكه اينكه اين معامله مدلولش به نظر عاقد است، مىگويد من با شارع كار ندارم خدا مىبخشد روز قيامت، من مىفروشم همين جور اين بيع ربوى را موجود مىكنم، اينجا هم اينجور است، اين مىگويد من زنم را طلاق مىدهم فرقت را اعتبار كردهام، هى طالق يعنى از من رها است، در حضور عدلين هم مثلا گفته است، منتهى شارع امضاء كرده است يا نكرده است من این را كردهام، خدا هم مىبخشد ان شاء الله، انشاء معامله علم با به فساد منافاتى ندارد، و من هنا گفتهايم وقتى كه غاصب متاعى را به شخصى فروخت ثمن را گرفت مشترى هم مىداند اين غاصب است مال دزدى است مىفروشد، گفت خريديم ديگر، پول را داد در اين صورت گفتيم كه بعضىها كه بر اين جور در ذهنشان آمده است كه غاصب مىتواند در اين ثمن تصرف كند، چونكه مشترى مالش را به او مجانا مسلط كرده است با علم به فساد، قبل از ماها آن فحول از فقهاء فرمودهاند كه اين توهم فاسد است، براى اين كه آن شخص به عنوان ثمن مىدهد در بناء خودش عوض مبيع است به عنوان عوض مبيع داده است، وقتى كه بيع شرعا امضاء نشد تصرفش در او حرام مىشود، چونكه شارع امضاء نكرده است، بدان جهت در ما نحن فيه اگر معتقدا انّه حائض گفت خدا هر جور اعتبار كرده است به من چه، من اينجور طلاق مىگويم عدلين هم هست انشاء طلاق كرد، با وجود اينكه مىداند حائض است زنش بعد انكشف كه طاهر بود، طلاق، طلاق صحيح مىشود، شارع هم امضاء كرده است، موضوع تمام شده است انشاء طلاق كه كرده است و شارع هم امضاء كرده است.
سؤال...؟ عاقد بايد فعل خودش را قصد كند، حكم شرعى داخل قصد اين شخص نمىشود، اين قصد مىكند كه من ملكيت را به او مىدهم، ملكيت در نظر خودم، اين معتبر به نظر المتعاقدين است، اين معتبر را يك دفعه عقلاء و شرع امضاء مىكنند، يك دفعه عقلاء امضاء مىكنند مثل بيع الخمر، شارع امضا نمىكند، يك وقت شارع هم امضاء مىكند.
سؤال...؟ اين اگر مىشود، اينجا طلاق است، در طلاق زنش است، مىگويد اين زن را از خودم جدا كردم هى طالق مسئله تمام شد، منتهى شارع اين را امضاء نكرده است چكار كنم امضاء نكند، بعد معلوم شد كه نه طاهر بود زن، امضاء هم كرده است تمام شده است، اينجا جاى حاشيه نيست.
عرض مىكنم بر اينكه در ما نحن فيه مسئله ديگرى كه مسئله مهمه است ذيلش نه صدرش، و آن اين است كه تارة حيض زن وجدانى مىشود، مثل اينكه زن سالها است از اول ماه حائض مىشود تا پنجم ماه، اين ماه هم از اول حائض است تا پنجم، وجدانى است، يك وقتى بالتمييز مىشود يعنى به اوصاف مىشود، زنى است مستحاضه است خون مىبيند، بعضى دمش كمتر از ده روز و بيشتر از سه روز است اوصاف دارد او را حيض قرار مىدهد حيض است، اوصاف اماره شرعى است به اينكه دم، دم حيض است و زن حائض است، طلاق بگويد طلاقش باطل مىشود.
انما الكلام در آنجاهايى است كه حائض بودن نه وجدانا معلوم است نه به اوصاف معلوم است، بلكه حائض بودنش به اختيار خود زن داده شده است، مثل در مواردى كه مستحاضه باشد كه فاقد تمييز است عادتى هم ندارد، گذشت که گفتيم در هر ماه يا سه روز يا شش روز يا هفت روز خودش را مىتواند حيض قرار بدهد، اين وقتي كه زن خودش را شش روز حيض قرار داد در اين شش روز طلاق بگويد اين طلاقش فاسد است، طلاق در حيض است.
ايشان مىفرمايد بر اينكه هنوز زن چيزى اختيار نكرده است شوهر طلاقش را گفت، مستحاضه بود هنوز اختيار نكرده بود، بعد از اينكه طلاقش را گفت اختيار كرد، اختيار كرد كه نه امروز هم روز هفتم است، حيض هستم نمازش را نخواند كه حائض هستم، ديگر بعد از اينكه اختيار كرد طلاق باطل مىشود، چونكه اختيار زن تحيض مىآورد، تحيض واقعى كما ذكرنا، چونكه تحيض واقعى حيض واقعى است و شارع اختيارش را به او داده است همان طلاق در حيض مىشود كه طلاق بايد در طهر بشود، اين زن شش روز خودش را حائض قرار داده بود مىگفت روز هفتم حائض مىشوم يا نه، ببينم چه جور مىشود، اين وقتى كه روز هفتم شد هنوز چيزى نشده است شب است، هنوز وقت نماز نشده است كه اختيار كند كه حائض هستم كه نماز را ترك كند يا نيستم كه نماز بخواند، شوهر طلاق اين زن را گفت قبل از طلوع فجر، و آن وقت قبل از اينكه زن اختيار كند مرحوم شد، همين كه شنيد طلاق گفته شده است دار فانى را وداع كرد يا نه اتفاقا دار فانى را وداع كرد چیری سرش افتاد از بین رفت مرد، اين زن زنى كه هست اين زن ارث مىبرد مطلقه نيست، ولو طلاقش هم طلاق باين بود که ارث نمىبرد، نه اين طلاق اصلا صحيح نيست زوجه است، چرا؟ به جهت اينكه طلاق شرطش اين است كه در طهر واقع بشود، و اين در زمانى طلاق گفته است كه طهر محرز نبود، طلاق را گفته است در روز هفتمى كه طهر زن معين نبود، بلکه مردد بود آن روز ما بين اينكه طهرش بشود يا اينكه حيضش بشود، منتهى اختيار نكرد معين نشد طلاق هم مىشود باطل، حيض مانع نيست، طهر شرط است، که بگوييد حيض درست نشد، بلکه طهر شرط است، و بما اينكه طهر تمام نشده است طلاق حكم مىشود به بطلانش، و الحمد الله رب العالمين.
[1] سيد محمد کاظم يزدی، العروة الوثقى، (بيروت، مؤسسة الاعلمی للمطبوعات، چ2، ت1409ق)، ج1، ص343
[2] شيخ حر عاملی، وسائل الشيعة، (قم، مؤسسة آل بيت(ع)، چ1، ت1409ق)، ج22، ص307.
[3] مُحَمَّدُ بْنُ عَلِيِّ بْنِ الْحُسَيْنِ بِإِسْنَادِهِ عَنْ جَمِيلِ بْنِ دَرَّاجٍ عَنْ إِسْمَاعِيلَ بْنِ جَابِرٍ الْجُعْفِيِّ عَنْ أَبِي جَعْفَرٍ ع قَالَ: خَمْسٌ يُطَلَّقْنَ عَلَى كُلِّ حَالٍ الْحَامِلُ الْمُتَبَيِّنُ حَمْلُهَا- وَ الَّتِي لَمْ يَدْخُلْ بِهَا زَوْجُهَا وَ الْغَائِبُ عَنْهَا زَوْجُهَا- وَ الَّتِي لَمْ تَحِضْ وَ الَّتِي قَدْ جَلَسَتْ عَنِ الْمَحِيضِ؛ شيخ حر عاملی، وسائل الشيعة، (قم، مؤسسة آل بيت(ع)، چ1، ت1409ق)، ج22، ص54.
[4] مُحَمَّدُ بْنُ يَعْقُوبَ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ يَحْيَى عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنْ عَلِيِّ بْنِ الْحَكَمِ عَنِ الْعَلَاءِ بْنِ رَزِينٍ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ مُسْلِمٍ عَنْ أَحَدِهِمَا ع قَالَ: سَأَلْتُهُ عَنِ الرَّجُلِ يُطَلِّقُ امْرَأَتَهُ وَ هُوَ غَائِبٌ- قَالَ يَجُوزُ طَلَاقُهُ عَلَى كُلِّ حَالٍ- وَ تَعْتَدُّ امْرَأَتُهُ مِنْ يَوْمَ طَلَّقَهَا؛ شيخ حر عاملی، وسائل الشيعة، (قم، مؤسسة آل بيت(ع)، چ1، ت1409ق)، ج22، ص56.
[5] وَ عَنْهُ عَنْ أَبِيهِ عَنِ ابْنِ أَبِي عُمَيْرٍ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ أَبِي حَمْزَةَ وَ حُسَيْنِ بْنِ عُثْمَانَ عَنْ إِسْحَاقَ بْنِ عَمَّارٍ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ: الْغَائِبُ إِذَا أَرَادَ أَنْ يُطَلِّقَهَا تَرَكَهَا شَهْراً؛ شيخ حر عاملی، وسائل الشيعة، (قم، مؤسسة آل بيت(ع)، چ1، ت1409ق)، ج22، ص 56.
[6] مُحَمَّدُ بْنُ يَعْقُوبَ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ يَحْيَى عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ وَ عَنْ عَلِيِّ بْنِ إِبْرَاهِيمَ عَنْ أَبِيهِ جَمِيعاً عَنِ ابْنِ مَحْبُوبٍ عَنْ عَبْدِ الرَّحْمَنِ بْنِ الْحَجَّاجِ قَالَ: سَأَلْتُ أَبَا الْحَسَنِ ع عَنْ رَجُلٍ تَزَوَّجَ امْرَأَةً- سِرّاً مِنْ أَهْلِهَا وَ هِيَ فِي مَنْزِلِ أَهْلِهَا - وَ قَدْ أَرَادَ أَنْ يُطَلِّقَهَا وَ لَيْسَ يَصِلُ إِلَيْهَا- فَيَعْلَمَ طَمْثَهَا إِذَا طَمِثَتْ وَ لَا يَعْلَمُ بِطُهْرِهَا إِذَا طَهُرَتْ- قَالَ فَقَالَ هَذَا مِثْلُ الْغَائِبِ عَنْ أَهْلِهِ- يُطَلِّقُ بِالْأَهِلَّةِ وَ الشُّهُورِ- قُلْتُ أَ رَأَيْتَ إِنْ كَانَ يَصِلُ إِلَيْهَا الْأَحْيَانَ- وَ الْأَحْيَانَ لَا يَصِلُ إِلَيْهَا فَيَعْلَمَ حَالَهَا كَيْفَ يُطَلِّقُهَا- قَالَ إِذَا مَضَى لَهُ شَهْرٌ لَا يَصِلُ إِلَيْهَا فِيهِ- يُطَلِّقُهَا إِذَا نَظَرَ إِلَى غُرَّةِ الشَّهْرِ الْآخَرِ بِشُهُودٍ وَ يَكْتُبُ الشَّهْرَ الَّذِي يُطَلِّقُهَا فِيهِ وَ يُشْهِدُ عَلَى طَلَاقِهَا رَجُلَيْنِ فَإِذَا مَضَى ثَلَاثَةُ أَشْهُرٍ فَقَدْ بَانَتْ مِنْهُ- وَ هُوَ خَاطِبٌ مِنَ الْخُطَّابِ- وَ عَلَيْهِ نَفَقَتُهَا فِي تِلْكَ الثَّلَاثَةِ الْأَشْهُرِ الَّتِي تَعْتَدُّ فِيهَا؛ شيخ حر عاملی، وسائل الشيعة، (قم، مؤسسة آل بيت(ع)، چ1، ت1409ق)، ج22، ص 60.
[7] سيد محمد کاظم يزدی، العروة الوثقى، (بيروت، مؤسسة الاعلمی للمطبوعات، چ2، ت1409ق)، ج1، ص343
[8] سيد محمد کاظم يزدی، العروة الوثقى، (بيروت، مؤسسة الاعلمی للمطبوعات، چ2، ت1409ق)، ج1، ص343