جلسه نهصد و سی و سوم

اعوذ بالله من الشیطان الرجیم بسم الله الرحمن الرحیم

کلام در این جهت بود عرض کردیم بلا خلاف زوج ولایت دارد بر آن زوجه که میته است، اولی بالتجهیز است، و حتی می‌تو‌‌اند تغسیل بدهد بالمباشرة. اگر مغسّل، زوج بشود، مماثلت شرط نیست ما بین المغسل و المیت. این معنا ثابت شده است فی الجمله. عرض کردیم خلاف در دو جهت است: جهت اولی این بود که در عبارت عروه هم بود لا فرق که این زوجیت به عقد دائم بوده باشد و زوجیت دائمه بوده باشد یا زوجیت انقطاعی بوده باشد. وقتی که زنی زوجه بود بر شخص به عقد انقطاع، فوت کرد، مرد اولی به تجهیز است نسبت به او.

عرض کردیم صاحب الجواهر قدس الله سره مناقشه فرموده است در این عدم الفرق، و فرموده است خصوصا آنجایی که شوهر می‌خواهد غسل بدهد و بشورد زنش را که عقد‌‌شان انقطاعی بود، مدة الانقطاع تمام شده باشد، آن‌وقتی که زن می‌مرد، مدت باقی بود و لکن وقتی که موقع تغسیل رسید، مدة الانقطاع تمام شده است، فرموده است خصوصا در این صورت اشکال دارد.

عرض می‌کنم کما بیّن فی بحث النکاح و لو در بعض روایات تعبیر شده است از زن متمتع بها کانها مستأجرة، تشبیه شده است در روایات به آن کسی که اجیر بوده باشد، و لو این‌طور تعبیر شده است و لکن ذکروا و ذکرنا در آن باب النکاح که تعبیر بر این، لزوم ذکر المهر است. در عقد متعه باید مهر ذکر بشود، بخلاف عقد دائمی که ذکر المهر شرط نیست در صحت عقد نکاح. تعبیر در روایات هن مستأجرات، به جهت ذکر مدت و ذکر الاجرة است، کما این‌که در اجیر مدة الاجارة و وجه الاجارة باید ذکر بشود اگر اجاره بخواهد صحیح بشود. ایشان در ما‌نحن‌فیه یک نظر مبارک‌‌شان به آن روایات است که در باب متعه وارد است، آن‌ها منافات با زوجیت ندارد، زوج است و این میت هم زوجه‌اش بود، منتها مثل عقد دائمی فرق نمی‌کند، هر دو زوجیت یکی است. انما الکلام و الاختلاف در انشاء و در احکام این‌ها است. علی هذا الاساس این فرمایش ایشان که عقد نکاح دائمی آن زوجیت است حقیقتا. در عقد نکاحی که شبیه به زوجیت است، احکام اجاره به او جاری می‌شود، عرض می‌کردیم که این راجع به انشاء است که باید مدت و اجرت ذکر بشود، مهر ذکر بشود و الا زوجیت است.

بعد ایشان که می‌فرماید لا سیما موقع غسل دادن، مدت زوجیت تمام بشود، این عجب است از صاحب الجواهر قدس الله سره، چون که زوجیت دائمی هم وقتی که یکی مرد، تمام شد. زوجیت علقۀ بین الاحیاء است. وقتی که زوجیت تمام شد، یکی مرد، زوجیت به سر آمد تمام شد. این ملحق است به جماد. بدان جهت در ما‌نحن‌فیه جماعتی ذکر کرده‌‌اند اگر در عقد متعه، مدت را طوری قرار بدهند که از عمر آن‌ها بیشتر است، زنی است فرض کنید چهل ساله است، شخصی می‌خواهد او را متعه بکند یا سی ساله است، می‌گوید متعتک مأة سنه علی کذا، صد سال او هم گفت قبلت، متعتک علی کتاب الله و سنة نبیه المأة سنة بالمهر الکذا یا علی المهر کذا، گفت قبلت. این عقد گفته‌‌اند عقد دائمی است. چرا؟ چون که در این مدت که زنده نمی‌ماند، زوجیت هم موقع مردن تمام می‌شود، این می‌شود زوجیت دائمه. بدان جهت احکام زوجیت دائمه بار کرده‌اند. گفته‌‌‌اند اگر مدت را طوری قرار بدهند که از عمر زوجه این زیاد است، آن عقد، عقد دائمی است، احکام عقد دائم بار می‌شود. این کلام پیش ما محل تامل است. و لکن این را می‌خواستم بگویم که عقد دائم هم همین‌طور است که تا آخر عمر علقه زوجیت است.

یک کلامی بگویم ذهن‌تان روشن‌تر بشود، محقق قدس الله نفسه الشریف در باب حد الزنا این‌طور فرموده است، فرموده است بر این‌که اگر شخصی با زن میته زنا بکند، آن حکمی که با زنای به زن حی ثابت بود، همان حکم ثابت می‌شود. محصن بود، رجم می‌شود و اگر غیر محصن بود، جلد می‌شود. لا فرق در زنا بین آن‌که با حیه باشد یا میته بوده باشد، حکمش هم منصوص است. بعد در ذیل این فرموده است بر این‌که اگر فرض کردیم شوهری بعد از مردن زنش، زنش را هم وطی کرد، فرموده است این، حد زنا نمی‌خورد و لکن یعذّر، تعذیر می‌شود. حقیقتا هم این زنی که زوجه‌اش نیست او را وطی کرده است، و لکن یعذر. تعلیلش این است چون که او خیال می‌کند زوجیت باقی است. به خیال این‌که زنش هست، بدان جهت این حد را دفع می‌کند. اما تعذیر می‌شود، چون که مسئله‌اش را یاد نگرفته که بعد از مردن، این وطی حرام است و زوجیت تمام می‌شود. روی این اساس زوجیت مادامی [است‌ که] این‌ها حی هستند.

بدان جهت شوهر وقتی که زن مرد، به مجرد این‌که نفسش درآمد، اختش را تجویز می‌تو‌‌اند بکند. به مجرد این‌که زن مرد، شوهر می‌بیند بدون زن زندگی نمی‌شود، خواهرش همان جا بود، در همان مجلس عقد کرد، عیب ندارد. جمع بین الاختین نیست. و کذلک زن وقتی که شوهرش مرد، خودش را تزویج به غیر می‌کند، و لکن عده نگه داشتن یک تعبد است. به مجرد مردن، زوجیت تمام می‌شود منتها باید عده وفات نگه بدارد. روی این اساس است چون که زوجیت علقه ما بین الاحیاء است، فرق نمی‌کند. این‌که انسان زنش مرد، او را غسل می‌دهد، بدنش نگاه می‌کند، کذا می‌کند، این‌ها عیب ندارد، منصوص است این‌ها، که روایاتش هم که مرد می‌تو‌‌اند زنش را غسل بدهد، متعدده است، نگاه کردن محذوری ندارد.

و لکن یک مطلبی را ما ملتزم هستیم و آن مطلب عبارت از این است که اگر مدة الانقطاع قبل از موت زن تمام شده باشد، مثلا ده دقیقه به مردنش مانده بود، مدة الانقطاع تمام شد، این شوهر اولی به میت نیست، نمی‌تو‌‌اند غسل بدهد. هیچ ربطی ندارد. چرا؟ -درست توجه کنید چه می‌گویم- برای این‌که این روایاتی که می‌گفت الزوج اولی بزوجته من کل احد من الاب و الاخ، از این‌ها اولی بود، ظهورش در فعلیت است. یعنی آن‌که عند الموت -چون که بعد از مردن، زوجیت نیست- زوج بود، او احق می‌شود، او اولی می‌شود و اما اگر مدت زوجیت قبل از این‌که بمیرد، تمام شده باشد، عند الموت زوج نیست، [بلکه] کان زوجا. عند الموت زوج نیست، ظهور این عنوان در مقام هم مثل ظهور سایر العناوین فی سایر المقامات ظهورش در فعلیت است.

در عقد دائمی هم همین‌طور است. اگر زنی مردش را طلاق داد، زنی که علقه دائمی بود، طلاق دارد و لکن طلاق، باین بود، رجعی نبود، چون که در طلاق رجعی حقیقتا طلاق نیست الا بانقضاء العدة، والا زن، زن است و مرد هم شوهرش است. به طلاق باین طلاقش داد. بعد از این‌که طلاق باین داد، آن زن هم نمی‌تو‌‌اند او را تجهیز کند این مرد، چون که ظهور روایات که الزوج اولی بزوجته من کل احد، [این است که] حین الموت زوجه بوده باشد و عند موتها زوجه این شخص بوده باشد، و قبل الموت از عنوان زوجیت خارج شد، چون که به طلاق باین عنوان زوجیت می‌رود و لو باید زن عده نگه دارد اگر مدخول بها باشد. الا انه زوجیت تمام می‌شود. بدان جهت حکم بر این است که اولویت نمی‌رود در صورتی که عند الموت زوجیت بوده باشد. و الا اگر نباشد، فلا اولویة. این یک جهت بود.

[تنبیه] امام علیه السلام که در این روایت فرموده است در جواب سائلی که عن المرأه تموت من احق أن‌یصلی علیها؟ قال الزوج، زوج است. این "الزوج" اطلاق دارد ، هم می‌گیرد زوجی که به انقطاع زوج بوده باشد یا به متعه زوج بوده باشد. دعوی این‌ [است] که این روایت منصرف است به آن جایی که زوجیت و عقد دائمی باشد، خصوصا در آن ازمنه، چون که در آن ازمنه این متعه بودن مخفی بود. علنی نبود متعه کردن، در تقیه بودند. این‌که امام صادق سلام الله علیه می‌فرماید: الزوج اولی بزوجته من کل احد، این گفته شده است که منصرف است به زوجی که عقد دائمی بوده باشد.

این درست نیست. چرا درست نیست؟ چون که امام علیه السلام که در زوج عنوان را روی زوج برده است، معنایش این است که زوج به عقد انقطاعی باشد یا به عقد دوامی بوده باشد، ممکن است بر این‌که در آن زمان هم عقد انقطاع بوده باشد، و لکن زن بگوید من زن دائمی هستم، آن‌طور خودش را ابراز کند. آن زمان هم بود این معنا. بدان جهت این اطلاق شامل می‌شود، و رفع ید از اطلاق دلیلی ندارد.

جهت ثانیه امه است که اگر زن انسان امه بوده باشد، ملک الغیر بوده باشد، ملک مولایش بوده باشد، جماعتی اشکال کرده‌‌اند که وقتی که آن امه مرد، زوجش اولی نیست، لقاعدة الملکیة، این امه ملک مولی بود و مالک مسلط است بر مال خودش، و لو وقتی که امه مرد، از مالیت می‌افتد، و لکن ملکیت باقی است. مثل این‌که انسان فرض کنید گوسفندی داشته باشد، ملکش بوده باشد، مال است، و لکن وقتی که مریض شد، مرد، آن مالیت می‌رود. المیتة لا‌یباع. و لکن ملکیتش باقی است کما ذکرنا در بحث بیع ملکیتش باقی است. بدان جهت کسی نمی‌تو‌‌اند در آن تصرف کند مگر این‌که مالک اعراض کند، یا اذن بدهد. تصرف در ملک الغیر و لو مالیت نداشته باشد، داخل ظلم و عدوان است، و جایز نیست. نه لا‌یحل مال امرء مسلم، مالیت رفته از این، داخل عنوان ظلم و تعدی است. و تحریم الظلم مقتضایش این است که تصرف بدون اذن او جایز نیست. و من هنا اگر شما دستتان یک قوری بود که در کوچه راه می‌رفتید، تازه هم خریده بودید، افتاد، سه تکه شد، مالیتش [از بین رفته] این‌ها را چیزی نمی‌خرند [اگر] بفروشید، و لکن کس دیگر جمع کرد بدون طیب نفس شما برد، شما گفتید نبر، او برد، او فعلش ظلم و عدوان است، ملک شما است آن. بدان جهت تصرف در ملک بدون طیب نفس مالک جایز نیست.

یک کلمه هم بگویم: اگر کسی دست شما زد آن قوری افتاد شکست، که شخص دیگر متلف بود، او ضامن بود، او اگر قیمت قوری را یا اگر قوری مثلی بود، کارخانه‌ها در می‌آورند، همه‌اش یکسان است، مثلی بود، مثلش را داد، حقی در آن خورده‌ها دیگر شما ندارید، شما وقتی قیمت قوری را گرفتید، بدلش را گرفتید از آن متلف، نگویید که این خورده‌ها را هم خودم برمیدارم، برو. می‌گوید تو یک قوری بیشتری نداشتی و آن قوری را گرفتی. این سرش این است که این اعطاء البدل معاوضه قهریه است عند العقلاء، معاوضه اختیاریه نیست. وقتی که ضامن بدل مال را می‌دهد که تلف کرده بود یا در یدش تلف شده بود و یدش، ید ضمانی بود، اعطاء البدل معاوضه است، ما بین آن قوری که شکسته است و ما بین این قوری که داده است بدلش را، این مبادله است، بدل می‌گویند. چون که مبادله شد، این قوری را وقتی که داد، داخل او اخذ کرد و او را تملک کرد این شخص، آن شخص دیگر از ملکش خارج شده خورده‌هایش. بدان جهت آن ملک آن شخصی است که بدل را داده بدون اذن او نمی‌شود تصرف کرد. این قاعده‌ای که به شما عرض کردم اعطاء البدل که ضامن اعطاء بدل می‌کند، این وقتی که شخص اعطاء کرد معاوضه قهریه می‌شود ما بین آن بدل و ما بین آن مبدل، مسائلی مترتب است بر این قاعده. این قاعده جایش آمده بود [لذا] گفتیم این حرف را.

بدان جهت گفته‌‌اند که امه که مرد، امه ملک مولی بود، وقتی که مرد، مالیت ندارد، امه رفته و لکن در ملک مولی باقی است. مالک اولی بالتصرف است در مال خودش. و بعضی‌ها هم استصحاب ملکیت کرده‌‌اند که سابقا نمرده بود، امه ملکش بود، الان هم در ملکیت او باقی است. این ملکیت باقی است نه به استصحاب، اگر نوبت به استصحاب بود، استصحاب جاری نمی‌شد، چون که شبهه، حکمی است. و لکن وجهی ندارد از ملکیت خارج بشود، و لو بعضی‌ها تعبیر به حق می‌کنند، و لکن ما گفتیم در مکاسب این همان ملکیت است، مالیتش رفته است، ثمن الخمر سحت مالیتش را می‌برد، المیتة لا‌یباع شیئا مالیت را می‌برد. و اما ملکیت سر جای خودش هست. علی هذا الاساسی که عرض کردم، در ما‌نحن‌فیه گفته‌‌اند که این امه ملک مولی است و قاعده سلطنت اقتضاء می‌کند ولایت با او باشد. می‌بینید که بعضی محشین عروه (آن عروه‌های سابق) حاشیه زده‌‌اند که در ولایت زوج بر امه اشکال هست. یا اشکال کرده‌‌اند یا منع گفته‌‌اند. این روی این اساس است.

و لکن این جهت هم صاف است. زوجش اولی است بر آن امه میته و لو مولی دارد و مالک دارد. چرا؟ لاطلاق هذه الروایة، چون که همین روایتی که خواندم موثقه ابی‌بصیر قلت الزوج احق من الاب و الاخ و الولد؟ قال نعم، همین‌طور است، الزوج اولی، بعد از که امه زوج داشت، آن زوجش اولویت دارد، اطلاق روایت می‌گیرد. کما این‌که در مواردی که زوج حره بوده باشد، اولویت دارد در جایی که آن زوجه امه بوده باشد و زوج هم حر بشود یا امه [عبد] بشود حتی، اولی بالتجهیز است، ملتزم می‌شویم روایت اطلاق دارد. و منافات ندارد که ملک، ملک کسی بوده باشد و لکن اولویت با این شخص باشد. این را عرض می‌کردم آن انصرافی هم که در متعه گفته بودند، آن انصراف جایش اینجا نیست. چرا؟ چون که آنجا تزویج امه آن زمان معروف بود. در آن زمان مثل متعه نیست، تزویج امه معروف بود، حتی شیء ؟؟؟ عند العامه و الخاصه بود. امام علیه السلام که می‌فرماید: الزوج اولی بزوجته امه را هم می‌گیرد. امه‌ای که زوجه است، ملک غیر است و لکن زوجه این شخص است، این را می‌گیرد. این را تمام کردیم.

بعد از این‌که این زوج تمام شد، صاحب العروة قدس الله نفسه الشریف می‌فرماید: بعد از زوج و زوجه آن مولا اولویت دارد به امه میته‌اش یا به عبد میتش. مولی آن اولویت دارد. و لو عبد مرده است، پسر دارد، برادر دارد، یا پدر دارد، مولی اولی است به تجهیز او. امه‌ای مرده است خواهر دارد، کذا دارد، پدر دارد، آن‌ها برود کنار، مولی است. چرا؟ لقاعدة السلطنة. چون که سلطنت اینجا است، این ملک غیر است، کسی نمی‌تو‌‌اند تصرف کند. مالیت هم دارد، کسی نمی‌تو‌‌اند در آن تصرف بکند الا بطیب نفس مولی. یعنی مالش بود و به مردن از مالیت رفته و ملکیتش باقی است، گفتیم تصرف بدون اذن جایز نیست.

[سؤال: ... جواب:] ما تمسک نمی‌کنیم به لا‌یحل مال امرء مسلم الا بطیب نفسه، و تمسک نمی‌کنیم به الناس مسلطون علی اموالهم. بعد از مردن، مال نیست. تمسک می‌کنیم به ادله حرمة الظلم و العدوان. این ملک است. تعبیر به حق در کلمات فقهاء است نه در روایات. ملک است مثل یک مشت گچ که ریخته جلوی خانه شما، یک کسی می‌آید بدون اذن شما یک کاسه پر می‌کند، می‌برد، یک کاسه گچ مالیت دارد؟ بفروشند می‌خرند؟ عرض می‌کنم بر این‌که در ما‌نحن‌فیه این‌که فرموده است لا‌یحل مال امرء مسلم الا بطیب نفسه، به آن نمی‌شود تمسک کرد، الناس مسلطون که روایت ضعیفه است به آن هم نمی‌شود تمسک کرد، مال نیست در ما‌نحن‌فیه، ملک است، ادله ظلم و عدوان است، یا تصرف در حق است، ادله ظلم و عدوان است، حرمت ظلم است که این تصرف جایز نیست. این تصرف جایز نیست به ادله ظلم و عدوان. وقتی که شارع گفت الزوج احق بزوجته، ظلم می‌پرد. -درست توجه کنید چه‌ها می‌گویم!- وقتی که شما از مارّه می‌روید، دیدید در طریق میوه است، می‌کنید و می‌خورید، ربما صاحبش هم صغیر است و راضی هم نیست، می‌خورید. ظلم است و حرام است و لکن وقتی که شارع اذن داد و تجویز کرد اکل را، آن دیگر از عنوان ظلم خارج می‌شود، خود شارع اذن داده که مالک الملوک است.

بدان جهت است در ما‌نحن‌فیه اگر ما بودیم بر این‌که نداشتیم الزوج اولی بزوجته من کل احد، این را نداشتیم، بله تصرف کردن در این امه بعد از مردن، تصرف در ملک غیر بود، تصرف در حق الغیر بود، جایز نبود، و لکن وقتی که اطلاق شامل شد که الزوج اولی بزوجته من کل احد، این ورود دارد، دیگر عنوان ظلم می‌رود، شارع خودش ترخیص داده است، این حق را داده است، بدان جهت هر دو جهت صاف است، و اطلاق روایت تمسک می‌شود و جای اشکال نیست.

ثم کلام بر این‌که ایشان فرموده است اگر زوج نشد، امه است یا عبد است، مرده، صحبت زوج نیست، آن‌وقت کلام این است که ایشان فرموده مولی اولی است. خب می‌گوییم چرا؟ چون که دیگر الزوج نیست، عنوان زوج حاکم بود، اینجا دلیل نداریم. چون که دلیل نداریم، بدان جهت قاعده سلطنت مقتضایش این است که این‌طور باشد. اینجا بعضی‌ها فرموده‌‌اند الزوج نداریم و لکن اولی الارحام بعضهم اولی ببعض، این عبد پدر دارد، پسر دارد، اولی الارحام بعضهم اولی ببعض، در ما‌نحن‌فیه شامل است. چطور الزوج اولی بزوجته وارد می‌شد بر آن ادله ظلم و عدوان، در ما‌نحن‌فیه هم اولی الارحام بعضهم اولی ببعض، وارد می‌شود بر ادله الناس مسلطون علی اموالهم که ایشان می‌گوید و ادله ظلم و عدوان که ما می‌گوییم. که می‌گوید در ما‌نحن‌فیه اولی بالمیت (اقرب بالمیت، اولی الارحام) اولویت دارد. این سر این است که بعض الفحول فرموده‌‌اند که در ولایت مولی به عبدش و در ولایت مولی به امه میتش بعد از مردن، اشکال است در صورتی که اولی الارحام بوده باشد، آن اشکال است در تقدیمش. و لکن صاحب العروة مطلق فرموده است. ایشان علی کل تقدیر صاحب العروة می‌فرماید: اگر زوج نشد، مولی و عبد مولی نشد، اولویت با طبقات الارث است. طبقه اولی، اولی است ثم طبقه ثانیه ثم طبقه ثالثه. ایشان این‌طور می‌فرماید.

و لکن یک استثنائاتی می‌زند، می‌فرماید: و لکن ذکور در هر طبقه مقدم بر اناث است. اگر در هر طبقه‌ای اناث با ذکور جمع بشود، آن اناث ولایتی ندارند بر میت.

بعد یک تعبیر دیگری می‌فرماید، در هر طبقه بالغ و صغیر جمع بشوند، صغیرها ولایت ندارند، ولایت با بالغ‌ها است.

یک تقیید ثالث می‌زند، می‌گوید در طبقهای که شخصی اقرب است به میت بالابوین، از ناحیه پدر و مادر به میت نزدیک است، ولایت او مقدم است به آن کسی که میت قریب است به میت از ناحیه اب تنها یا از ناحیه ‌امّ تنها. آن کسی که نزدیک است به میت من ناحیة الابوین، یعنی میت اگر برادری دارد، میت طبقه اولی ندارد، مرده برادر دارد، یک برادر ابوینی دارد و یک برادر امی دارد، برادر امی برود کنار، ولایت با برادر ابوینی است. یا کسی که فرض کنید مرده است یک برادر ابی ‌دارد، یک برادر امی، برادر ابی، امی را می‌زند کنار. آن متقدم بالابوین مقدم است بر متقرب بالاب و الام، متقدم بالاب هم مقدم است بر متقرب بالام. این استثناء را می‌زند.

ایشان بعد از این یک استثنای دیگری هم می‌زند، آن این است که الاب مقدم علی الام، کسی که مرده است یک پدر دارد و یک مادر، مادر برود کنار، اب فقط ولایت دارد.

کلام در ما‌نحن‌فیه این است که آیا این‌که در روایات بود یصلی علی المیت اولی الناس، مراد از این اولی الناس چیست؟ آن‌که در نظر ابتداءً می‌آید، یکی از چهار امر است. اولی یعنی آن‌که اولی به تجهیز میت است، اولی به تجهیز میت باید تجهیز کند. این یک احتمال. احتمال دومی اولی بالمیراث است، هر کدام اولی بالمیراث شد، او باید تجهیز کند. احتمال سوم اولویت عرفیه است که هر کدام را عرف اولی و اقرب به میت می‌داند، آن مقدم است. احتمال چهارم این است که ولد اکبر است، که صاحب حدائق هم احتمال داده است که این روایات مثل روایت قضاء الصوم عن الولی است، قضاء الصلاه عن پدر است، چطور مراد از او ولد اکبر است، اینجا هم او است. این چهار احتمال آیا این‌ها کدام یکی قابل تصدیق نیست، کدام یکی قابل تصدیق نیست؟ ان‌شاءالله فردا.