مسأله 7: «يستثنى من حرمة النبش موارد ،الأول :إذا دفن في المكان المغصوب عدوانا أو جهلا أو نسيانا فإنه يجب نبشه مع عدم رضا المالك ببقائه و كذا إذا كان كفنه مغصوبا أو دفن معه مال مغصوب بل أو ماله المنتقل بعد موته إلى الوارث فيجوز نبشه لإخراجه نعم لو أوصى بدفن دعاء أو قرآن أو خاتم معه لا يجوز نبشه لأخذه بل لو ظهر بوجه من الوجوه لا يجوز أخذه كما لا يجوز عدم العمل بوصيته من الأول»[1].
صاحب عروه اينجور فرمايش كرده است، اگر ميتى را در زمينى كه ملك الغير است و مالكش راضى نيست، ميتى را در او دفن كنند عمدا و متعمدا او اشتباها و خطاء فى ما بعد نبش مىشود و در مكان مباحى دفن مىشود و عرض كرديم وجهش اين است كه در اين موارد دفن كه مأمور به است، آن دفن محقق نشده است. آن نبشى كه حرام است آن نبشى است كه بعد از دفن مأمور به واقع بشود و در ما نحن فيه اين دفنى كه شده است خارج از متعلق امر است به آن بيانى كه تقدم ذكره.
صاحب عروه قدس الله نفسه الشريف به اين امر، امر آخرى را هم لاحق كرده است و آن امر آخر اين است كه اگر ميت دفن بشود ولكن با اين ميت مال آخرى دفن بشود، مال شخص آخرى كه مالكش ملك، ملك محترم است و مالك دارد و مالكش هم راضى نيست آن مال از دستش برود در اين صورت جايز است قبر ميت را نبش كنند و آن مال آخر را اخذ كنند. كه صاحبش راضى نيست. حتى اگر مالى مال ميت بوده باشد كه بعد الموت منتقل به ورثه مىشود، آن مال دفن شد با ميت و ورثه رضا نداشت دفن شد اشتباها او عمدا نبش مىشود آن قبر لاخذ آن مال.
اين مسائلى كه مىگويند در ما نحن فيه اينها خيلى مسائل مهم است. قواعدى ذكر مىشود در اين مسائل كه اين قواعد در فقه بايد استعمال بشود. و آن قواعد هم بعضىها مختلف فيها است و بعضىها اختلاف در تطبيقش است. اصلش اختلافى نيست تطبيقش به موارد كه مورد مصداق آن قاعده است يا نيست، آنها محل نظر و اختلاف است.
چرا اين حرف را گفتهاند ايشان؟ اولا ما بين دفن در مكان غصبى كه مالكش راضى نيست و ما بين اينكه با ميت در مكان مباحى مال غير دفن شده است، فرقش را شما بايد تا به حال رسيده باشيد. در مسأله دفن در مكان غصبى دفن مأمور به محقق نشده بود و آن نبشى كه حرام است، نبش بعد الدفن صحيح است. بعد از او نبش حرام است. بدان جهت در آن موردى كه ارض غصبى باشد، نبش قبر بعد الدفن صحيح نيست. چونكه دفن صحيح نشده است. به خلاف جايى كه ميت را در مكان مباحى دفن كنند منتهى با ميت مال غير دفن شده است اشتباها. مثل انگشتر كسى افتاد آنجا. كيف پولش افتاده است آنجا و امثال ذالك، بعد ميت را وقتى كه موارات على الارض كردند بعد از مدت قصيرهاى او طويلهاى كه ملتفت شدند كه مال دفن شده است با ميت. اين جا دفن ميت، دفن صحيح است. دفن اشكالى ندارد. ميت در ارض مباح مواراة الى القبله شده است و ميت دفنش صحيح شده است. اين كيف پولى كه آنجا افتاده است يا انگشتر شخصى آنجا افتاده است، او مانع از تحقق دفن صحيح نيست.
بدان جهت در اين فرضى كه سيد الحاق كرده است بايد مجوز نبش را پيدا كنيم. دفن تمام شده است. اين نبش، نبش بعد الدفن صحيح است. مجوز مىخواهد. مجوزش چيست؟ گفتهاند بر اينكه مجوزش قاعده نفى الضرر است. اين جور علما گفتهاند و گفتهايم، قاعده لا ضرر حكومت دارد بر تمام آن احكام اوليه كه آن احكام اوليه اطلاق دليلشان صورت ضرر را هم مىگيرد. مىگوييم آن اطلاق در صورتى كه ضررى بوده باشد، يعنى ضرر معتد به، اين اطلاق مراد نيست. «اذا قمتم الی الصلاة فاغسلوا وجوهكم» اين اقتضاء مىكند «و ان كنتم جنبا فاطهروا» مىگوييم اقتضاء مىكند كه جنب بايد غسل بكند. اگر غسل كردن در يك موردى موجب ضرر شد كه اگر لخت بشود در ابی برود غسل بكند، لباسهايش را دزد مىبرد. جايى ندارد آنجا حفظ كند. اين نه، تيمم كافى است. حديث نفى الضرر مىگويد اين غسل وجوبى ندارد. هر خطاب شرعى كه حكمى را بيان مىكند، آن اطلاق خطاب صورت ضرر را بگيرد كه انتصال تكليف ضررى است، قاعده نفى و ضرر رفع مىكند آن حكم را.
غاية الامر، اگر در موردى دليلى قائم بشود مع لزوم الضرر هم اين حكم هست كما اينكه دليل قائم شده است، انسان اگر بخواهد غسل كند يا وضو بگيرد بايد مال زيادى بدهد تا ابی بخرد. ابی اينجا خيلى گران است. بايد بخرد اگر متمكن است. ضرر عيبى ندارد. منصوص است. اين قاعده قواعد شرعيه مثل قواعد عقليه نيستند كه قابل تخصيص نباشند. چونكه در قواعد عقليه، عقل حكم را روى ملاك مىبرد. در احكام عقليه موضوع حكمش ملاك حكمش است. چونكه آن ملاك در همه جا هست، حكم عقلى قابل تخصيص نيست. بدان جهت در ما نحن فيه توقف وجود الشىء على نفسه محال است. اين را عقل محال مىداند اين اختصاص به موردی دون موردى ندارد.
به خلاف عمومات و خطابات شرعيه آن جا موضوع حكم با ملاك حكم دو تا است. آنى كه در خطاب موضوع حكم واقع شده است، ممكن است در مقام ثبوت ملاك چيزى بوده باشد كه عموميت نداشته باشد. و لذا تخصيص به او وارد مىشود. كشف مىكنيم كه حكم در مقام ثبوت ضيّق است. آن ملاكى كه مولی در نظر گرفته است او در اكرام كل عالم نيست. در اكرام عالمى است كه فاسق نباشد هست. على هذا يكى از عمومات هم قاعده نفى و الضرر است. لا ضرر و لا ضرار از قواعد شرعيه است. هر جا دليل قائم شد بر اينكه حكم ضررى در اين مورد مرتفع نشده است ملتزم مىشويم. قاعده تقييد و تخصيص مىخورد. اما در جايى كه دليل بر خلاف قائم نشده است، حكم به او مىكنيم. پس قاعده لا ضرر موردش جايى است، خطاب شرعى اقتضاء كند ثبوت حكم را حتى در حال الضرر.
يك احكامى هست كه خود آنها اصلش ضررى است. آنها اخص هستند، مثل وجوب خمس و وجوب زكات و وجوب الحج. اصلشان ضرر مالى دارد. اينها را قاعده لا ضرر نمىگيرد. چونكه آنها اخص هستند از قاعده لا ضرر. خود اصل جعلشان ضررى است. اما در مواردى كه اصل الجعل ضررى نباشد و خطاب آن حكم اقتضاء كند، شمول حكم را در حال ضرر. قاعده نفى و ضرر قيچى مىكند.
در ما نحن فيه اين كبرى را تطبيق كرده است صاحب عروه و غير صاحب عروه. فرمودهاند يكى از احكام اوليه حرمت نبش قبر الميت است. روى اين اساس اين حكم اولى است و در ما نحن فيه اين حرمة النبش بر صاحب المال ضررى است. آنى كه آن يك دسته كيفش، پولش افتاده است آنجا يا انگشتر قيمتىاش افتاده است آنجا اين حرمة النبش بر او ضررى است. چونكه ضررى است مىتواند بر اينكه او را نبش كند و مالش را بردارد. فرقى نمىكند بالمباشره دفن كند يا كسى را اجير كند يا بخواهد بالتسبيب دفن كند. نبش كند و بردارد. اين وقتى كه بر مالك المال جايز شد مىتواند اين كار را بكند. بالمباشره او بالتسبيب اين كار را بكند. اينجور فرمودهاند و اين ملاك اين حكم است.
اين در صورتى است كه، يك چيزى بگويم ملتفت باشيد، اين قاعده لا ضرر كه به او قيد زديم كه قاعده لا ضرر اصلش كوچك است، مواردى كه اصل حكم ضررى شد، اصلش ضيّق است و آنها را نمىگيرد و آن مواردى كه اطلاقش موجب ضرر است ولكن دليل خاص است، آنجا تخصيص خورده است. يكى هم قاعده لا ضرر به جهت تخفيف على الامة است. به جهت تخفيف على الرعية است. به جهت اين است رحمة على الامة است. شارع نفى كرده است حكم ضررى را. بدان جهت در آن مواردى كه نفى حكم در حال ضرر خلاف امتنان بوده باشد، آن موارد را نمىگيرد. نفى حكم از شخصى، مثلا اضرار به غير حرام است. خوب سيل مىآيد به خانه من. جلوى خانهام را مىگيرد كه به خانه مردم برود. گفتيم جايز نيست. نگويى كه اضرار به غير حرام است، الان اين حرمة الاضرار، ضررى است بر من، مرفوع است. نه، نمىگيرد. چونكه رفع حرمت اضرار به غير خلاف امتنان الامة است. اين قاعده نفى الضرر اين موارد را نمىگيرد.
و لذا ذكرنا اگر نبش كردن قبر ميت موجب هتك حرمت ميت نبوده باشد، مثل اينكه تازه دفن كردهاند يا اينكه استخوان شده است. ديگر اينكه اعضا بو گرفته است، هتك نمىشود اين عيبى ندارد. حفر كردند و مال را برداشتند اين مانعى ندارد. خلاف امتنان بر امت هم نيست. چونكه هتك نيست. اما در مواردى كه اين حفر القبر موجب هتك حرمت ميت است، چونكه مدت خيلى گذشته است، بدن متعفن شده است، اعضاء از هم جدا شده است. قبر را باز كردند اين هتك است بر آن ميت. يا قبر، قبر امامزاده است، شهيد است. عالم كبير است كه اصل نبش كردن قبر او بعد الدفن الصحيح هتك است ولو بو نگرفته باشد و تا آخر هم بو نمىگيرد آن بدن مبارك. مع ذلك هتك حساب مىشود. بدان جهت در اين موارد گفتهايم كه دفن دليلى نداريم بر جوازش. قاعده لا ضرر حكومتى ندارد. چونكه هتك خلاف الامتنان است، رفع الحكم در اين موارد.
سؤال: ...؟ قاعده سلطنت كه حكم اولى است، به عنوان اولى است. بدان جهت آن قاعده سلطنت قاعده لا ضرر حكومت پيدا مىكند. كلام در آن هتك است كه در هتك در موارد الهتكى كه هست اين قاعده لا ضرر حكومتى ندارد و من هنا اينجور نوشتهايم كه اخذ مال الغير مطلقا ملحق نيست به دفن مغصوبه. در آن مواردى كه مال الغير طورى باشد كه نبشش و اخذش موجب هتكى بر ميت نباشد فيجوز. اما در موارد الهتك اگر اين مال، مال الغير است و پيش آن دفن كننده بوده است تسامح كرده است، او را به قبر گذاشته است. افراط و تفريط كرده است يا مال، مالى است كه در يدش ضمانى بود. غصب كرده بود يا به بيع فاسد گرفته بود. در اين موارد آن كسى كه دفن كرده است تلف كرده است مال را.
در ما نحن فيه وقتى كه همين جور شد، هتك جايز نيست او ضمان دارد. بله، يك مواردى بوده باشد كه اضطرار بوده باشد، شخص مضطر بشود به آن مال كه اگر آن مال نباشد تلف مىشود او اضطرار ما من شىء محرم الاّ و قد احله الاضطرار. آن يك مطلب ديگرى است. اما عبارت عروه كه اطلاق دارد، نبش مىكنند و مال غير را برمىدارند اين اطلاقش درست نيست. در موارد لزوم الهتك جايز نيست مگر به كسى كه مضطر بوده باشد. به آن مالكى كه مضطر است و آن كسى كه دفن كرده است، اگر مال غير را او دفن كرده است در يدش مال دارد به وجه ضمان بوده است، غاصب بوده است يا به معاملهاى كه مثل بيع فاسد است گرفته بود يا امانت بود افراط و تفريط كرده است او ضامن است، مال تلف شده است مثل اينكه به دريا افتاده است، بايد بدل را بدهد. والاّ فلا شىء عليه.
بعد صاحب عروه قدس الله نفسه الشريف جهت ديگرى را مىفرمايد. مىگويد بله، اگر ميت خودش وصيت كند به دفن اموال با خودش را، چونكه مىدانيد وصيت ميت تا ثلث مالش نافذ است. اگر وصيت بكند بر اينكه فلان قرآن را با من دفن كنيد يا فلان سجاده را كه قيمتى هم هست، شبها راز و نياز مىكردم با من دفن كنيد، يا مثلا با آن جورابهايى كه پياده به كربلا رفتهام، آنها را با من دفن كنيد و امثال ذلك اينها را وصيت بكند، آن وصيتش نافذ است بايد دفن بشود. بعد ايشان مىفرمايد چونكه وصيت نافذ است، در ثلث مالش حق دارد و به جهت اينكه اينها را وسيله قرار بدهد براى شفاعت خودش. غرض عقلايى هم هست، غرض دينى هم هست. اينها را وصيت كرده است با من دفن كنيد وصيتش نافذ است.
حتى مىفرمايد اگر به وجهى من الوجوه اين اموال از قبر خارج شد. مثل اينكه زلزله شد، قبر ميت باز شد. جورابها را ديدند، سجاده را ديدند و امثال ذلك را ديدند، مىگويد وقتى كه قبر ميت را دفن مىكنند بايد دوباره اينها را دفن كنند با خودش. چرا؟ اين دليلش همان است كه سابقا گفتيم. چه جورى كه شارع امر مىكند به دفن ميت، ظاهرش اين است كه اين ميت پوشيده بشود زير خاك تا اينكه جسدش تمام بشود و مندرس بشود. اين ميت هم كه وصيت مىكند اينها را با من دفن كنيد يعنى باشد اينها با من فى عمود الزمان. بدان جهت اينها را در قبر من بوده باشد متفاهم عرفى اين است.
آقايان دقت كنيد ظهورات كلام موصى حجت است. بدان جهت اگر ميتى از دنيا برود و ورثه بداند كه ميت مستطيع بود و حج نرفته است حجة الاسلام در ذمهاش باقى مانده است بدان جهت بر اين ميت بعد از مردن يك حج ميقاتى بگيرند كافى است. چرا؟ چونكه حج اسم است به آن اعمالى كه اوله الاحرام و آخرش هم به طواف النسائى كه انسان خلاص مىشود بعد الحج است. حج را مديون است آن را اتيان كرديم. بانيابه اتيان كرديم. و اما اگر وصيت بكند كه بعد از من حجى بياوريد اين ظهور دارد بر اينكه چه جور من اگر زنده بودم حج مىرفتم همين جور حج را به من بياوريد. بدان جهت مىگويند حج ميقاتى اگر وصيت بكند كافى نيست. بايد حج بلدى بوده باشد. حجى بياوريد، منتهى غاية الامر اجرت حجت ميقاتى از اصل التركه استثنا مىشود، چونكه او ملحق به دين است. اين مصارفش از اين بلد رفته است، با حج ميقاتى چقدر است، از ثلثش حساب مىشود. اينها همهاش سرّش اين است اين ظهورات عند العقلا معتبر است، ظهور در كلام و خطاب شرعى باشد. در كلام موصى باشد، در كلام واقف بوده باشد. در كلام معامل و معامله كننده بوده باشد. اين ظهورات حجت است.
و روى اين اساس است بر اينكه وقتى كه وصيت كرد اينها بوده باشد، يعنى در قبر من تا آخر بوده باشد. بدان جهت اگر بدن هم مندرس شد، آنها در قبر باقى ماند اخراج كردن آنها محل اشكال است. حتى ورثه يا غير الورثه بخواهند آنها را خارج بكنند اشكال دارد. چونكه مقتضاى وصيت اين است كه اين در قبر من بماند. منتهى بعضىها ادعا كردهاند كه تا مادامى كه قبر من است، مندرس نشده است، خاك خالى نشده است. اگر خاك شد ديگر آن قبر نيست. آن يك كلامى است كه آنجا جايش نيست.
بدان جهت ايشان مىفرمايد كه اگر اين اموال به وجه من الوجوه بيايد بيرون بايد اينها دوباره دفن بشود. گذشتيم از اين معنا.
در مقام يك امر مهمى باقى مانده است كه در اينجا قاعده سيالهاى گفته مىشود. و متعرض او مىشويم. او عبارت از اين است مالك المحل و مالك المكان گفت ايها الناس اين ميت را كه مىخواهيد دفن كنيد بياييد در ملك من دفن كنيد. عيبى ندارد. بياييد مثلا در حيات من دفن كنيد يا فرض كنيد بر اينكه در مغازه من دفن كنيد يا در انبار من دفن كنيد. اذن داد مالك المكان در دفن كردن ميت. ميت را با اذن مالك دفن كردند در آنجا. بعد از مدت قصيرهاى يا طويلهاى پشيمان شد. بابا مردم، مشترىها نمىآيند، مىترسند از مرده. پشيمان شد، يا به جهت ديگرى ما بينشان اختلاف شد، ما بين اين شخص و ما بين ورثه ميت گفت بر اينكه بياييد ميتتان را برداريد، من راضى نيستم. مدت چه مدت قصيره باشد يا مدت طويله بوده باشد، در ما نحن فيه اين فرع را صاحب عروه در مسائل بعدى عنوان كرده است. چونكه ملحق به بحث سابقى بود، من عنوان كردم ديگر دوباره در آن مسائل تكرار نمىشود. اين اذن داد اين ميت را دفن كردند.
صاحب عروه مىگويد كه حق ندارند اين ميت را نبش كنند قبرش را. نه ديگران، نه خود آن مالك المكان مىتواند نبش كند و اين ميت را نبش كند به جايى ديگر. صاحب جواهر قدس الله نفسه الشريف اين مسأله را محقق در شرايع در باب عاريه هم عنوان كرده است. فرموده است بر اينكه اگر مالك الارضى راضى شد، اجازه داد به دفن ميت فى مكان. عاريه است، عاريه عقد جايز است اذن هم از عقود اذنيه و خود اذن مادامى كه رضا هست نافذ مىشود. اما بعد از انقضاء الاذن و رضا نافذ نمىشود. شخص ديگر نمىتواند تصرف كند، چونكه اذن مالك تمام شده است. روى اين اساس در آن بحث عاريه متعرض شده است محقق در شرايع كه اگر اذن داد به كسى در دفن ميت در مكانش، بعد مطالبه قطع كرد كه گفت بياوريد ميت را از اينجا برداريد. فرموده است بر اينكه در اين صورت لا يجب قلعه. قلع ميت واجب نمىشود بلكه كما اينكه گفتيم جايز نيست نبش قبرش.
صاحب جواهر قدس الله نفسه الشريف آنجا دعواى بلا خلاف بل الاجماع على قسميه كه دعوى ايشان است قدس الله سره در مسائل كه مىرسند دعواى نفى الخلاف مىگويند.
خوب اين را مىدانيد كه اجماع به قسميه اين اجماع در ما نحن فيه اصل اين مسأله در كلمات همه مذكور نيست تا استفاده اجماع بشود. ثم اجماع هم يك اجماع تعبدى بشود كه يك دليل تعبدى به يد ما رسيده است. چرا گفتهاند در ما نحن فيه اين قلع جايز نيست، نبش جايز نيست؟ دو وجه در ما نحن فيه جايز است.
وجه اول اين است كه در ما نحن فيه نه مالك مىتواند ميت را حفر كند و نقل بدهد و نه ديگران. چرا؟ چونكه مقتضاى حرمة النبش اين است. چونكه دفن، دفن صحيحى بوده است بدان جهت بعد دفن الصحيح نبشش احتياج به دليل دارد. احتياج به دليل مجوز دارد. بما اينكه دفن صحيحا محقق شده است اين احتياج دارد به مجوز.
خوب اين را مىدانيد كه اين مبتنى بر اين است كه اين فرمايش بر اين است كه بگوييم مسلك ما را كه از وجوب الدفن استفاده مىشود بر اينكه ميت بايد بماند در جايى كه دفن مىشود. وقتى كه ميت بايد بماند در آن محل، خوب اين بايد در حق مالك هم هست. چونكه دفن ميت بر مالك هم واجب است. وجوب كفائى است. دفن ميت بر مالك الارض هم واجب است و به غير مالك الارض هم واجب است. وقتى كه او را امتثال كردند به غير او كه گفتهاند بياييد دفن كنيد اينجا، وقتى كه دفن صحيح محقق شد و موجود شد نبشش احتياج به جواز دارد. اين را ما مىگفتيم.
اما آن كسانى كه مىگفتند عدم جواز النبش لهتك الحرمة است. آن كسانى كه مىفرمودند از وجوب الدفن استفاده نمىشود كه اين ميت الى الابد بماند، زير خاك بماند. بلكه به جهت اين است كه نبشش هتك است. خوب اگر هتك بوده باشد بايد فرق بگذاريم ما بين آنجايى كه مثلا فرض كنيد ديروز ميت را دفن كردهاند. شب مالك پشيمان شد. ديد كه بيخود كرده است اين كار را. اين مىترسند مشترىها نمىآيند، مىگويند اينجا مرده دفن است. برايش خسارت كلى وارد مىشود. اينجا هتك نمىشود. شبانه بروند، خودش يا كسان ديگر برداند جاى مباح دفن كنند. هتك نمىشود. اگر گفتيم ملاك حرمة النبش هتك ميت است بايد تفصیل بدهيم، ما بين صورة الهتك و عدم غير صورة الهتك. خصوصا ميت مثل ديوانه باشد، يك بچه خرده سال باشد كه هتك در آنها راهى ندارد.
مىبينيد فرق ما بين مسلكين چيست؟ تعجب از آن بزرگوارى است كه حرف ما را، كه امر به دفن اقتضاء مىكند بقاء زير خاك را تا جسد از بين برود يا استخوان بشود اين را قبول نفرموده است. فرموده است حرمة النبش مال هتك ميت است. در ما نحن فيه مطلقا قبول كرده است كه نه بر مالك جايز است اين ميت را نبش كردن نه بر ديگران جايز است، وقتى كه از اذنش برگشت، رجوع به اذن اثرى ندارد. اين دو تا با هم نمىسازد. وقتى كه ملاك مقتضاى امر شد، خروج از او احتياط به مخرج دارد. اما ملاك هتك شد اگر در مواردى كه هتك نيست مىشود ميت را اخراج كرد.
اين وجه اول درست نمىكند اطلاق را اثبات نمىكند، مگر آنكه ملتزم بشويم به آنى كه التزمنا و هو الصحيح و در ما نحن فيه آن قاعده مىآيد كه الان مىگويم.
در ما نحن فيه قاعدهاى ادعا كردهاند و ادعا كردهاند كه آن قاعده در ما نحن فيه منطبق است. آن قاعده چيست؟ مىگويند ربما ولو مالك اذن مىدهد بر غير در تصرف مالش ولكن اين اذن از باب اعطاء الحق است للغير. به غير حق مىدهد در مالش. مثل چه؟ چونكه مسأله مبتلا به هم هست. فرض كنيد كسى ساختمان درست مىكند. نقشهاش مىگذارند خودش ديوار ندارد. بايد اين تيرآهنها را به ديوار همسايه بگذارد. مىآيد در خانه همسايه مىزند مىگويد شما كه ديوار محكمى داريد، مانع هم نيست من تيرآهنها را بگذارم روى ديوار شما. گفت عيبى ندارد، بگذار. همسايه است. خوبى كردن بر مردم خوب است. آن هم گذاشت اينها را درست كرد برد سه طبقه بالا. بعد از چند روز اين همسايه حرفشان شد. يك مسألهاى شد به هم خورد ما بين آنها. گفت بيا اين تيرآهنها را ديوار من بردار. خوب اين تيرآهنها را بردارد همه ساختمان بايد خراب بشود. جماعتى گفتهاند در ما نحن فيه لازم نيست اجابت بكند. رجوع او نافذ نيست. چرا؟ چونكه رجوع او اعطاء حق است. چه جورى كه اگر او پول مىگرفت و حق گذاشتن تيرها را روى ديوارش به او اعطا مىكرد، آن اعطاء حق بود، الان هم كه پول نگرفته است همان حق را داده است و آن حق را اين شخص پيدا كرده است. بدان جهت اگر او مرد آن صاحب جدار مرد، ملكش رسيد به ورثه. ورثه نمىتوانند بگويند كه همسايه بيا تيرها را بردار. پدر شما اذن داده بود، غلط كرده بود پدر ما اذن داده بود بيا بردار. در ما نحن فيه گفتهاند نه لازم نيست بردارد، چرا؟
چون اين اعطاء حق است. يك كسى يك درخت خوبى داشت، زمين همسايهاش باغ بود، آنجا خيلى خوب بود، گفت اجازه بده من اين درخت را در باغ تو بكارم. درخت گردو است، خيلى گردو مىدهد اگر بزرگ بشود. گفت بيا بكار عيبى ندارد. دنيا فانى است، خير كردن خوب است اين برد كاشت اين درخت هم بزرگ شد. بعد حرفشان شد مىگويد بيا درختت را بكن ببر. گفتند لازم نيست اجابت كند. رجوع اثرى ندارد. چرا؟ چونكه اين اعطاء حق است. چه جورى كه اگر بر او پولى مىداد كه حق داشته باشد در آنجا درختش بماند اين آدمى كرده است مفتكى داده است آن حق را. اين اعطاء حق است در اين موارد.
بدان جهت گفتهاند در ما نحن فيه هم وقتى كه اين شخص مالك گفت كه بيا ميتتان را دفن بكنيد اين اعطاء حق الدفن است بر ميت كه ميت مدفون بماند در ارض من. حقوقى دارد، حق التجهيز دارد ميت. اين حق تجهيز را به ميت داد، بعد اگر پشيمان بشود شب هم گريه بكند كه چرا من دادم اثرى ندارد. اين حق را داده است و رجوع جايز نيست.
در بعضى جاها اين تطبيق اين قاعده روشن است، مثل بنائى كه پر واضح است. يا كسى مىخواست بنا درست كند، هيچ جايى نبود براى خانهاش راه درست كند آن همسايه بغلى كه كوچه مال او است، درش هم در كوچه است، به او گفت كه اذن بده من هم يك درى بگذارم، مرور پيدا كنم از اين كوچه تو، از اين ملك تو. گفت عيبى ندارد. مرور بكن. آن هم بنائش را به همان نقشه درست كرد كه راهش منحصر به آنجا است. بعد بناء تمام شد گفت كه نه، من راضى نيستم از اينجا عبور و مرور كنى ملك، ملك من است، نه راضى نيستم. خوب آن بايد در كوچه بماند يا پشت بام نردبان بگذارد كه برود در خانهاش. گفتهاند رجوعش اساسى ندارد. هر جا كه رجوع موجب بشود اين تصرف صحيحا واقع شده است، به اذن مالك واقع شده است ملاكش اين است. هر وقتى كه تصرف صحيح واقع بشود، و رجوع در اذن موقوف بوده باشد به تضرر متصرف، تضرر كليا در اين موارد رجوع را حق ندارد.
اينجا هم همين جور است. رجوع موجب هتك ميت است. اين جايز نيست و عطاء حق است.
در بعضى جاها صغرى اختلافى مىشود كه از اين موارد است يا نه؟ مثل چه؟ مثل اينكه كسى فرض كنيد باران بود، باران مىآمد در خانهاى را زد گفت اجازه مىدهيد من بيايم خانه شما نمازم را بخوانم بعد مىخواهم جايى بروم. آن صاحب خانه هم گفت عيبى ندارد بيا بخوان. اين آمد و وضو گرفت و يا وضو داشت و شروع كرد به نماز خواندن در اتاق. در اثناء نماز گفت كه من راضى نيستم برو بيرون. يا مثلا ترسيد كه مثلا اين دزد بوده باشد يا اينكه نه خوشش نيامد از اين، ديد خيلى طول مىدهد. گفت برو بيرون من نمىخواهم.
در اين صورت جماعتى گفتهاند كه حق مراجعه ندارد، نمازش را تمام كند. تطبيق كردهاند اين كبرى را با آن موارد.
صاحب عروه قدس الله نفسه الشريف هم در مسائل اينجا و هم در باب مكان الصلاة اين تطبيق را قبول نكرده است گفته است نه آنجا بايد خارج بشود. وقت وسيع بشود برود بيرون نماز بخواند، وقت اگر ضيّق است موقعى كه مىرود، در حال مشىء موميا للركوع و السجود نمازش را تمام كند.
غرض اين دعوى است اين قاعده كليه را گفتهاند.
كلام در دو مقام واقع مىشود:
اين قاعده اصلا هست يا نيست؟
و ثانيا اگر بوده باشد به ما نحن فيه منطبق است يا نيست؟
در اينجا كلام انشاء الله واقع مىشود.